Embargos de Declaração para modulação de efeitos (art. 27, Lei n. 9868/99). Necessidade de pedido da parte?

  

O art. 27, da Lei n. 9.868/99, prevê exceção ao princípio da nulidade da norma inconstitucional, ao admitir que o Supremo Tribunal Federal possa alterar o momento da incidência dos efeitos da decisão, o qual, em regra, é ex tunc, atribuindo-lhe efeitos ex nunc ou pro futuro, a saber:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

No caso de a parte requerida em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal não suscitar, em suas informações, a aplicação, em caso de procedência do pedido, da modulação dos efeitos da decisão, nos termos desse art. 27, tampouco o Supremo Tribunal Federal aplicá-la de ofício, serão cabíveis Embargos de Declaração, com fundamento na omissão da decisão a esse respeito?

O entendimento clássico do STF era de que não seriam cabíveis os Embargos de Declaração, haja vista a inexistência de omissão na decisão. De fato, a aplicação do art. 27 pode ser requerida pelo interessado ou aplicada de ofício pelo Tribunal. Naquela primeira situação, se não há nenhum requerimento da parte nesse sentido, descabe cogitar-se de omissão. Na segunda situação, a norma prevê uma autorização (=prerrogativa) do Tribunal, que poderá dela se valer, ou não. Assim, não se poderia aferir omissão na decisão que não aplicou o art. 27, se a parte não a requereu, porque o STF não está obrigado a aplicar a modulação dos efeitos, apenas autorizado.

Em outras palavras, só seriam cabíveis Embargos de Declaração se a parte tivesse suscitado a incidência do art. 27, mas o STF não tivesse se pronunciado sobre a matéria.

A esse respeito, cite-se:

EMENTA Embargos de declaração. Ação direta de inconstitucionalidade procedente. Inscrição na Paranaprevidência. Impossibilidade quanto aos serventuários da justiça não remunerados pelos cofres públicos. Modulação. Eficácia em relação às aposentadorias e pensões já asseguradas e aos serventuários que já preencham os requisitos legais para os benefícios. 1. A ausência, na ação direta de inconstitucionalidade, de pedido de restrição dos efeitos da declaração no tocante a determinados serventuários ou situações afasta, especificamente no caso presente, a apontada omissão sobre o ponto. 2. Embargos de declaração rejeitados, por maioria. (STF, ADI 2791-ED, Rel/Acórdão Min. Menezes Direito, p. 04/09/09)

Contudo, recentemente, no julgamento da ADI 3601-ED, Rel. Min. Dias Tóffoli, o STF admitiu o cabimento de Embargos de Declaração, independentemente da existência de requerimento do interessado nesse sentido, a saber:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL Nº 3.642/05, QUE “DISPÕE SOBRE A COMISSÃO PERMANENTE DE DISCIPLINA DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL”. AUSÊNCIA DE PEDIDO ANTERIOR. NECESSIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. O art. 27 da Lei nº 9.868/99 tem fundamento na própria Carta Magna e em princípios constitucionais, de modo que sua efetiva aplicação, quando presentes os seus requisitos, garante a supremacia da Lei Maior. Presentes as condições necessárias à modulação dos efeitos da decisão que proclama a inconstitucionalidade de determinado ato normativo, esta Suprema Corte tem o dever constitucional de, independentemente de pedido das partes, aplicar o art. 27 da Lei nº 9.868/99. 2. Continua a dominar no Brasil a doutrina do princípio da nulidade da lei inconstitucional. Caso o Tribunal não faça nenhuma ressalva na decisão, reputa-se aplicado o efeito retroativo. Entretanto, podem as partes trazer o tema em sede de embargos de declaração. 3. Necessidade de preservação dos atos praticados pela Comissão Permanente de Disciplina da Polícia Civil do Distrito Federal durante os quatro anos de aplicação da lei declarada inconstitucional. 4. Aplicabilidade, ao caso, da excepcional restrição dos efeitos prevista no art. 27 da Lei 9.868/99. Presentes não só razões de segurança jurídica, mas também de excepcional interesse social (preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio – primado da segurança pública), capazes de prevalecer sobre o postulado da nulidade da lei inconstitucional. 5. Embargos declaratórios conhecidos e providos para esclarecer que a decisão de declaração de inconstitucionalidade da Lei distrital nº 3.642/05 tem eficácia a partir da data da publicação do acórdão embargado (STF, ADI 3601-ED, Rel. Min. Dias Tóffoli, p. 15/12/2010)

Na divulgação do julgamento desta ADI, por ocasião do Informativo n. 591, consignou-se “(...) de início, a jurisprudência da Corte, no sentido de inadmitir embargos de declaração para fins de modulação de efeitos, sem que tenha havido pedido nesse sentido antes do julgamento da ação. Entendeu que, no caso, entretanto, a declaração não deveria ser retroativa, por estarem configurados os requisitos exigidos pela Lei 9.868/99 para a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tendo em conta a necessidade de preservação de situações jurídicas formadas com base na lei distrital.”

Mais adiante, o STF também admitiu o cabimento de Embargos de Declaração para fins de modulação de efeitos, independentemente de pedido expresso da parte interessada, no controle difuso de constitucionalidade (Recurso Extraordinário), senão vejamos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CABIMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONCESSÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS. I – Conhecimento excepcional dos embargos de declaração em razão da ausência de outro instrumento processual para suscitar a modulação dos efeitos da decisão após o julgamento pelo Plenário. II – Modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança da taxa de matrícula nas universidades públicas a partir da edição da Súmula Vinculante 12, ressalvado o direito daqueles que já haviam ajuizado ações com o mesmo objeto jurídico. III – Embargos de declaração acolhidos. (STF, RE 500171, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, p. 03/06/2011)

Dessa forma, em prova de concurso, sobretudo elaborada pelo Cespe, a resposta correta deve ser aquela que indique, para fins de oposição de Embargos de Declaração, a desnecessidade de requerimento da parte quanto à aplicação do art. 27, da Lei n. 9.868/99.

RESUMO DA ÓPERA: Para fins de oposição de Embargos de Declaração, com o propósito de fazer com que o STF analise a aplicação do art. 27, da Lei n. 9.868/99, não há necessidade de requerimento do interessado, em suas informações, nesse sentido.