sexta-feira, 12 de fevereiro de 2016

Efeitos práticos do NCPC sobre o processo penal (4)

Uma das novidades mais comentadas do NCPC é, sem dúvidas, o §1º, do art. 489, que esmiuça o que é considerada uma decisão fundamentada, a partir de uma interpretação a contrario sensu, ou seja, a partir da identificação do que não se considera uma decisão devidamente fundamentada, senão vejamos:


Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:
(...)
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.


Busca-se evitar as decisões no estilo "defiro (indefiro) a liminar, vez que presentes (ausentes) os requisitos legais", ou então, "decreto a prisão preventiva de Tício a fim de assegurar a ordem pública". Mas este não é o objetivo da postagem.

É possível aplicar tais parâmetros às decisões proferidas no processo penal?

Estamos convencidos de que sim, afinal, o dever de fundamentação das decisões judicias tem amparo constitucional (art. 93, IX, CF), de maneira que o novel dispositivo apenas elenca, de forma objetiva e com base em dados empíricos, situações nas quais não se considera atendido o aludido dever de fundamentação. Em sendo assim, não vemos qualquer óbice que impossibilite que estes parâmetros também possam ser utilizados no processo penal. 








quarta-feira, 10 de fevereiro de 2016

Efeitos práticos do NCPC sobre o processo penal - 3


O NCPC acabou com a figura dos Embargos Infringentes (embora criando coisa pior). Porém, ainda há Embargos Infringentes e de Nulidade no processo penal (art. 609, parágrafo único). Logicamente, a revogação do recurso cível não importará na revogação do recurso penal. Este não é o ponto. 

A importância do NCPC em relação aos Embargos Infringentes e de Nulidade diz respeito ao momento de interposição do Recurso Especial/Extraordinário quando a decisão contiver parte unânime e parte não-unânime (esta recorrível pelos Embargos).

Nesta hipótese, o que fazer? Interpor Embargos em relação á parte não-unânime e REsp/RE em relação à parte unânime? Ou interpor Embargos e aguardar o julgamento para, só então, interpor RE/REsp em relação à parte unânime?

À luz do antigo CPC, a jurisprudência do STF e do STJ era divergente quanto á aplicação, no processo penal, do art. 498, CPC, a saber:


Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos


O STJ admitia a sua incidência, autorizando que o RE/Resp só fosse interposto após a intimação do resultado do julgamento dos Embargos. Por todos, citamos o AgRg no AREsp 226158. Por sua vez, o STF afastava a sua incidência, determinando que os recursos tivessem que ser interpostos simultaneamente. Por todos, citamos o  AI 432884 QO. 

Agora, com o advento do NCPC, parece-nos que a interpretação conferida pelo STJ (acertada, a nosso sentir) perde a sua fundamentação, de modo que a parte deverá interpor, simultaneamente, os Embargos Infringentes e de Nulidade e o RE/REsp. 

quinta-feira, 4 de fevereiro de 2016

Efeitos práticos do NCPC sobre o processo penal (2)

Considerando-se a previsão contida no art. 219, NCPC, e no art. 3º, CPP, os prazos processuais penais só correrão nos dias úteis?


Não. A previsão do NCPC não se aplica ao processo penal, haja vista que neste há previsão expressa acerca da contagem dos prazos, senão vejamos:

Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado.
§ 1o  Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.
(…)
§ 3o O prazo que terminar em domingo ou dia feriado considerar-se-á prorrogado até o dia útil imediato.



Considerando-se a previsão contida no art. 180, NCPC, e no art. 3º, CPP, os prazos processuais penais serão contados em dobro para o MP?


Não. No processo penal, há prazo em dobro apenas para Defensoria ou defensor dativo, na forma do art. 5º, §5º, da Lei n. 1.060/50, c/c art. 44, I, LC n. 80/94.



Considerando-se a previsão contida no art. 220, NCPC, e no art. 3º, CPP, os prazos processuais penais serão suspensos no período de 20/12 a 20/01?


Também pensamos que não, uma vez que, de acordo com o art. 797, CPP, os atos poderão ser praticados, inclusive, durante o período de férias, domingo e feriados, a saber:

Art. 797.  Excetuadas as sessões de julgamento, que não serão marcadas para domingo ou dia feriado, os demais atos do processo poderão ser praticados em período de férias, em domingos e dias feriados. Todavia, os julgamentos iniciados em dia útil não se interromperão pela superveniência de feriado ou domingo.


Além disso, a suspensão dos prazos não nos parece ser compatível com a garantia da duração razoável do processo e com a prisão cautelar, considerando-se, de um lado, a possibilidade de prescrição da pretensão punitiva mesmo após o início da Ação Penal (p.ex, entre o recebimento da Denúncia e a sentença condenatória) e, de outro, que diversas Ações Penais lidam com réus presos, não sendo razoável suspender prazos e audiências durante o período em questão. 

quarta-feira, 3 de fevereiro de 2016

STF: Há prescrição contra a Fazenda Pública em casos de reparação de dano ao Erário.

Decisão importantíssima do STF, que cairá nos próximos concursos sem a menor dúvida.

Resumidamente, o STF entendeu que há prescrição contra a Fazenda Pública no tocante a ilícitos civis, aqui não compreendidos os atos de improbidade administrativa. 

Exemplificativamente, se um particular causar dano a um veículo do INSS, a União terá prazo de 03 anos para ajuizar a demanda. 


Quarta-feira, 03 de fevereiro de 2016
STF decide que há prescrição em danos à Fazenda Pública decorrentes de ilícito civil
Na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal (STF) desta quarta-feira (3), os ministros firmaram tese de repercussão geral no sentido de que “é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil”. Essa tese foi elaborada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 669069 em que se discute o prazo de prescrição das ações de ressarcimento por danos causados ao erário, entretanto essa tese não alcança prejuízos que decorram de ato de improbidade administrativa, tema não discutido nesse recurso. 
Conforme o recurso, a União propôs ação de ressarcimento contra uma empresa de transporte rodoviário e um de seus motoristas por entender que houve culpa exclusiva do condutor do ônibus em batida contra uma viatura da Companhia da Divisão Anfíbia da Marinha, ocorrida no dia 20 de outubro de 1997 em uma rodovia no Estado de Minas Gerais. Naquele ano ainda vigorava o Código Civil de 1916, que estabelecia prazo para efeito de prescrição das pretensões reparatórias de natureza civil. No entanto, a ação foi ajuizada pela União em 2008, quando vigorava o Código Civil de 2002.
O RE foi interposto pela União contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) que aplicou o prazo prescricional de cinco anos para confirmar sentença que extinguiu a ação de ressarcimento por danos causados ao patrimônio público, decorrente do acidente. A União alegava a imprescritibilidade do prazo.
A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator, ministro Teori Zavascki, que negou provimento ao recurso, bem como a tese proposta pelo ministro Luís Roberto Barroso no sentido de que, em se tratando de ilícitos civis, há a incidência da prescrição.
De acordo com o relator do processo, a ressalva contida na parte final do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, que remete a lei a fixação de prazos de prescrição para ilícitos que causem prejuízos ao erário, mas excetua respectivas ações de ressarcimento, deve ser entendida de forma estrita. Segundo ele, uma interpretação ampla da ressalva final conduziria à imprescritibilidade de toda e qualquer ação de ressarcimento movida pelo erário, mesmo as fundadas em ilícitos civis que não decorram de culpa ou dolo.
Na sessão de hoje, o ministro Dias Toffoli apresentou voto-vista e acompanhou o relator. Toffoli lembrou que o caso trata da possibilidade de o direito do ente público à reparação de danos em decorrência de acidente de trânsito poder ser alcançado ou não pela prescrição. “Não há no tema de fundo discussão quanto à improbidade administrativa nem mesmo de ilícitos penais que impliquem em prejuízos ao erário ou, ainda, das demais hipóteses de atingimento do patrimônio estatal nas suas mais variadas formas”, destacou. “Portanto, não há como se debater sobre todo o comando jurídico do artigo 37, parágrafo 5º”, completou o ministro.
Também votaram na sessão de hoje, com o relator, os ministros Gilmar Mendes, Carmen Lúcia, Marco Aurélio, Celso de Mello e o presidente da Corte, ministro Ricardo Lewandowski. Ficou vencido o ministro Edson Fachin, que votou no sentido de dar provimento ao RE, determinando o retorno do processo ao TRF-1, se superada a questão da prescrição pelo Supremo, a fim de que fosse julgada a matéria de fundo, ainda não apreciada naquela instância.
O ministro Ricardo Lewandowski observou que, no meio acadêmico, os professores costumam lembrar que “a prescrição visa impedir que o cidadão viva eternamente com uma espada de Dâmocles na cabeça”. O ministro também citou o jurista Clóvis Beviláqua que dizia que o fundamento da prescrição é a necessidade de se assegurar a ordem e a paz na sociedade. “Me parece absolutamente inafastável a necessidade de garantir-se, por meio da prescrição, certeza e segurança nas relações sociais, sobretudo no campo patrimonial”, ressaltou.

segunda-feira, 1 de fevereiro de 2016

Efeitos práticos do NCPC sobre o processo penal (1)

Prosseguindo no estudo do NCPC, que está na iminência de entrar em vigor, percebe-se que muitos de seus dispositivos poderão acarretar efeitos práticos no processo penal. 

Iniciaremos com o efeito dos Embargos de Declaração opostos contra sentença proferida em Juizado Especial Criminal.

Assim dispõe o art. 83, §2º, da Lei n. 9.099/95:

"§ 2º Quando opostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso"

Com base neste dispositivo, o STF decidiu que os Embargos de Declaração opostos contra sentença proferida pelo JECrim teria efeito meramente suspensivo. Quando opostos contra Acórdão da Turma Recursal, aí sim, teria o efeito padrão, qual seja, interruptivo. 

Vejamos:

Embargos de Declaração: Interrupção do Prazo e RE contra Decisão de Turma Recursal (INFO 359)

A oposição de embargos de declaração interrompe o prazo para a interposição de recurso extraordinário contra decisão de turma recursal dos juizados especiais. Com base nesse entendimento, a Turma, afastada a prematura declaração de intempestividade pelo juízo a quo, reconsiderou decisão que negara seguimento a agravo de instrumento por inobservância do disposto o art. 544, §1º, do CPC, qual seja, deficiência no traslado de cópias. Entendeu-se que deve ser adotada a regra comum da interrupção dos prazos pela oposição dos embargos de declaração, prevista no Código de Processo Civil e não a norma restritiva prevista no art. 50 da Lei 9.099/95 ("quando interpostos contra sentença, os embargos de declaração suspenderão o prazo para o recurso."). Assim, o princípio da celeridade que predomina nos juizados especiais não pode implicar redução do prazo recursal. Agravo provido para determinar a subida do recurso extraordinário, observando-se a concessão de prazo ao recorrido para apresentar suas contra-razões. Leia na seção de Transcrições o inteiro teor do voto condutor do acórdão.AI 451078 AgR/RJ, rel. Min. Eros Grau, 31.8.2004. (AI-451078)

Um esclarecimento: A redação do art. 50 é semelhante a do art. 83, sendo que o primeiro refere-se ao Juizado Especial Cível, enquanto que o segundo diz respeito ao Juizado Especial Criminal.

Entretanto, o Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 1066, que altera o §2º, do art. 83, da Lei n. 9.099/95, estabelece que "os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de recurso."

Portanto, a partir da vigência do NCPC, os Embargos Declaratórios em sede de JECrim terão efeito interruptivo, quer se voltem contra a sentença, quer contra o Acórdão da Turma Recursal. 





domingo, 31 de janeiro de 2016

Algumas reflexões sobre a jurisprudência nacional e a vedação da denúncia anônima.

Sabe-se que a jurisprudência do STF e do STJ não admite a instauração de investigação criminal com base em denúncia anônima. Exige-se, inicialmente, a realização de diligências prévias com o intuito de aferir a verossimilhança de seu conteúdo para, só então, instaurar investigação ex officio. Citamos:

Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. BUSCA E APREENSÃO DETERMINADA EXCLUSIVAMENTE COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. NÃO OCORRÊNCIA. PERSECUÇÃO PENAL POR CRIMES TRIBUTÁRIOS E CONEXOS ANTES DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO DEFINITIVO. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência do STF é unânime em repudiar a notícia-crime veiculada por meio de denúncia anônima, considerando que ela não é meio hábil para sustentar, por si só, a instauração de inquérito policial. No entanto, a informação apócrifa não inibe e nem prejudica a prévia coleta de elementos de informação dos fatos delituosos (STF, Inquérito 1.957-PR) com vistas a apurar a veracidade dos dados nela contidos. 2. Nos termos da Súmula Vinculante 24, a persecução criminal nas infrações contra a ordem tributária (art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90) exige a prévia constituição do crédito tributário. Entretanto, não se podendo afastar de plano a hipótese de prática de outros delitos não dependentes de processo administrativo não há falar em nulidade da medida de busca e apreensão. É que, ainda que abstraídos os fatos objeto do administrativo fiscal, o inquérito e a medida seriam juridicamente possíveis. 3. Não carece de fundamentação idônea a decisão que, de forma sucinta, acolhe os fundamentos apresentados pelo Órgão ministerial, os quais narram de forma pormenorizada as circunstâncias concretas reveladoras da necessidade e da adequação da medida de busca e apreensão. 4. Ordem denegada. (STF, HC107362, Rel. Min. Teori Zavascki, p. 02/03/15)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PECULATO, CORRUPÇÃO, FRAUDE EM LICITAÇÕES, FALSIDADE IDEOLÓGICA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. DENÚNCIA IMPUTANDO A PRÁTICA DE ILÍCITOS. AUTORIA IDENTIFICADA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA. IMPOSSIBILIDADE DE SE CONSIDERAR A DELAÇÃO ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PRELIMINARES PARA A APURAÇÃO DA VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Esta Corte Superior de Justiça, com supedâneo em entendimento adotado por maioria pelo Plenário do Pretório Excelso nos autos do Inquérito n. 1957/PR, tem entendido que a notícia anônima sobre eventual prática criminosa, por si só, não é idônea para a instauração de inquérito policial ou deflagração da ação penal, prestando-se, contudo, a embasar procedimentos investigatórios preliminares em busca de indícios que corroborem as informações da fonte oculta, os quais tornam legítima a persecução criminal estatal. (...) (STJ, RHC 44971, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, p. 01/09/15)

Porém, a mesma jurisprudência admite a possibilidade de a Denúncia estar embasada em elementos de informação produzidos no curso de Inquérito Civil Público, a saber:

EMENTA DENÚNCIA. PECULATO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS EM INQUÉRITO CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. CONDUTA ATÍPICA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. 1. O Ministério Público pode oferecer denúncia com base em elementos colhidos no âmbito de inquéritos civis instaurados para apurar ilícitos administrativos no bojo dos quais haja elementos aptos a embasar imputação penal. Precedentes. 2. O foro por prerrogativa de função não se estende às ações civis públicas por improbidade administrativa nem aos inquéritos civis conduzidos por integrantes do Ministério Público (art. 129, III, da CF), ainda que os fatos apurados possam ter repercussão penal. Preliminar rejeitada. 3. A utilização dos serviços custeados pelo erário por funcionário público no seu interesse particular não é conduta típica de peculato (art. 312, do Código Penal), em razão do princípio da taxatividade (art. 5º, XXXIX, da Constituição da República). Tipo que exige apropriação ou desvio de dinheiro, valor ou outro bem móvel, o que na hipótese não ocorre. 4. Diferença entre usar funcionário públicoem atividade privada e usar a Administração Pública para pagar salário de empregado particular, o que configura peculato. Caso concreto que se amolda à primeira hipótese, conduta reprovável, porém atípica. 5. Denúncia rejeitada. (STF, Inq. 3776, Rel. Min. Rosa Weber, p. 04/11/14)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PECULATO. VEREADORES. USO DE VERBA PÚBLICA EM PROVEITO PESSOAL. ACUSAÇÃO BASEADA EM INVESTIGAÇÃO CONDUZIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ELEMENTOS COLIGIDOS EM INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. O inquérito policial não é indispensável ao oferecimento da denúncia, podendo o Ministério Público formar sua convicção à guisa de outros elementos. 3. Hipótese em que a denúncia se baseia em inquérito civil público, no bojo do qual foram coligidas provas para embasar a persecução penal, não havendo falar, portanto, em ilegalidade. Precedentes desta Corte e do STF. 4. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC227946, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, p. 07/04/14).
 
Prosseguindo, esta mesma jurisprudência admite que o Inquérito Civil Público seja instaurado com base em representação apócrifa, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. INQUÉRITO CIVIL. ABERTURA COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO STF. PARTICIPAÇÃO DO MP EM TODOS OS PROCEDIMENTOS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DAS PENAS. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DESPICIENDO A ANÁLISE QUANDO APLICADO O ENTENDIMENTO PACÍFICO PELA ALÍNEA "A" DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. (...) 4. Esta Corte já se manifestou no sentido de que a denúncia anônima não é óbice à instauração de inquérito civil por parte do Ministério Público. A instauração de inquérito civil é prerrogativa constitucionalmente assegurada ao Parquet, a quem compete a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. 5. Nesse diapasão, a legislação atinente ao Ministério Público autoriza sua atuação ante o conhecimento de fatos que ensejem sua intervenção, irrelevante tratar-se de denúncia anônima. Precedentes. Súmula 83/STJ. (...) (STJ, REsp 1447157, Rel. Min. Humberto Martins, p. 20/11/15)

Portanto, se a Denúncia pode estar alicerçada em Inquérito Civil Público, e se este pode ser instaurado a partir de denúncia anônima, é possível concluir que, ou a jurisprudência erra ao não admitir denúncia anônima como apta a desencadear a investigação criminal, ou erra ao admitir denúncia anônima como apta a desencadear um Inquérito Civil, que, por sua vez, pode embasar uma Denúncia.
           
A nosso sentir, o erro ocorre na primeira das hipóteses. Não há justificativa válida para concluir-se que a denúncia anônima não possa, por si só, desencadear uma investigação criminal, exigindo-se diligência preliminar direcionada à constatação de sua verossimilhança.

O argumento técnico utilizado é o de que a Constituição Federal veda o anonimato (art. 5º,  IV, CF). Porém, esta vedação está intimamente relacionada à possibilidade do direito de resposta e à reparação dos danos materiais, morais ou à imagem da pessoa objeto da manifestação (art. 5º, V, CF). Não nos parece crível que esta vedação do anonimato, com cunho nitidamente civilista, impeça que a denúncia anônima possa desencadear a atuação da Polícia ou do Ministério Público. Além disso, seria sobrepor, de forma apriorística, interesse particular ao interesso coletivo da apuração de fatos ilícitos ou criminosos.

Ademais, este raciocínio peca ao associar a denúncia anônima a uma denúncia (i) em relação a uma pessoa específica; e/ou (2) sem qualquer tipo de comprovação.

Com efeito, às vezes, a denúncia não se direciona a uma pessoa determinada. Por exemplo, alguém pode encaminhar denúncia à Polícia afirmando que um determinado imóvel abandonado, ou um terreno baldio qualquer, é local de tráfico de drogas e prostituição infantil. Não se está, com isso, a imputar conduta a determinada pessoa. Indaga-se, então, de que modo esta denúncia anônima ofenderia a vedação do anonimato? 

Por outro lado, nem sempre a denúncia anônima dirá simplesmente que Tício é assaltante de banco e ponto final. Em nossa experiência prática, podemos afirmar que é bastante comum que a representação apócrifa seja acompanhada de documentos que permitam inferir a verossimilhança de seu conteúdo.

Exemplificativamente, podemos citar uma representação que mencione que, no Município X, uma determinada licitação foi vencida de forma fraudulenta pela empresa Y, cujo sócio é laranja do Prefeito, já encaminhando informações extraídas do Portal da Transparência a respeito da licitação (indicando número, objeto, empresas participantes etc...) e dados que apontem que o sócio recebe o benefício social do Bolsa Família ou que trabalha para a família do gestor (motorista, p.ex).

Nessa hipótese, essa documentação já não se fez acompanhada de indícios mínimos de verossimilhança? Por qual razão não poderia ser instaurado Inquérito Policial e se exigiria diligências preliminares?

Por fim, a exigência ofende o princípio da eficiência administrativa, demonstrando-se formalismo exacerbado. É que a denúncia anônima não será descartada. Na verdade, ela ensejará a adoção de diligências preliminares a serem efetuadas pelo órgão público e devidamente documentadas e registradas.

Qual, então, a diferença entre instaurar um Inquérito Policial e efetuar uma diligência in loco, p.ex, e efetuar estas diligência in loco e, após, instaurar Inquérito Policial? Não estava o mesmo órgão público, valendo-se de seus servidores públicos, investigando um fato? A nomenclatura que se dê ao procedimento administrativo (Inquérito Policial, Verificação Preliminar de Informação etc...) é fator determinante para se definir a licitude, ou não, da prova?

Em arremate, vê-se que a suposta impossibilidade de a denúncia anônima autorizar, por si só, a instauração de investigação criminal é mais um exemplo do denominado “garantismo hiperbólico monocular”, que vê nulidades e ilicitudes onde elas não existem.  

quinta-feira, 21 de janeiro de 2016

A Lei n. 13.245/2016 tornou obrigatória a defesa técnica na investigação?

Prezados,

A recente Lei n. 13.245/2016, mais especificamente o seu art. 7º, XXI, já está sendo alvo de bastante discussão. Não é nosso objetivo esgotar o tema, mas apenas transmitir a nossa visão a respeito do que realmente tratou o dispositivo em questão, ora reproduzido:

Art. 7º São direitos do advogado:

XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

Vamos direto ao ponto central da controvérsia: O mencionado dispositivo estabeleceu a obrigatoriedade da defesa técnica em fase investigativa? Em outras palavras, a partir de então, nenhum depoimento, interrogatório, declaração pode ser prestada pela pessoa alvo de investigação administrativa ou criminal sem que ela esteja acompanhada de um advogado?

Antes de responder esta indagação, acho relevante mencionar que o texto normativo pode comportar mais de uma interpretação possível, sendo natural, portanto, que existam opiniões diferentes sobre a mesma coisa. No entanto, não podemos cometer o equívoco de interpretar uma norma da forma que nós gostaríamos que ela tivesse sido feita.

Faço essa ressalva porque, apesar de discordar veementemente, respeito opiniões de que seria constitucional, convencional, justo, ético ou qualquer outro adjetivo, a presença obrigatória do defensor técnico, especificamente em investigações criminais. Mas, como dito, estou convencido de que não foi esta a intenção da alteração legislativa.

A partir de uma mera análise do enquadramento da norma, já penso ser possível concluir que ela tratou, muito mais da atuação do advogado, do que da obrigatoriedade da ampla defesa na investigação. Com efeito, cabe destacar que a legislação modificada foi o Estatuto da Advocacia, e não o Código de Processo Penal.

Perceba-se que o art. 7º diz ser direito do advogado assistir o seu cliente, não dispondo absolutamente nada acerca da possibilidade, ou não, de investigação envolvendo pessoa que não possua advogado.

A nosso sentir, o objetivo da norma foi apenas de evitar qualquer tipo de embaraço à participação do defensor no interrogatório ou qualquer outro tipo de depoimento durante a fase investigativa. Se a pessoa a depor tiver defensor e manifestar interesse em estar por ele assistido, a autoridade pública não pode impedir a participação do defensor.

Se o objetivo fosse tornar a defesa técnica obrigatória na investigação, bastaria o legislador estipular, no CPP, tal obrigatoriedade, sob pena de nomeação de um defensor dativo, na forma como ocorre no curso da Ação Penal (art. 261, CPP).

Esta também é a opinião de Afrânio Jardim [1], para quem “(...) como já deixei escrito em texto anterior, entendo que a nova regra não tenha trazido o contraditório para o inquérito policial, o que o transformaria em uma primeira fase do processo: juizado de instrução sem juiz !!!!!  O que a nova lei assegura é a assistência jurídica do advogado ao seu cliente, quando convocado a participar de algum ato no procedimento investigatório, com sua presença e aconselhamento, tendo tomado conhecimento do que já foi realizado.”

Comunga desta opinião Márcio André [2], segundo quem “Em minha leitura, o novo inciso XXI do art. 7º não impõe que todos os interrogatórios realizados durante a investigação criminal tenham, obrigatoriamente, a presença de advogado. O que esse dispositivo garantiu foi o direito do advogado de, se assim desejar, se fazer presente no interrogatório do seu cliente e nos demais depoimentos. O inciso acrescenta novo direito ao advogado que, reflexamente, acarreta benefícios ao investigado. O objetivo da Lei não foi o de instituir ampla defesa automática e obrigatória nas investigações criminais, mas sim o de garantir respaldo legal para que os advogados possam melhor exercer suas funções.”

Se o investigado ou o advogado juntar procuração nos autos, a autoridade pública (Delegado, p.ex) deve notificá-lo da data do interrogatório do cliente? Ou basta a notificação do cliente? Seguindo a linha teórica acima adotada, de que não há obrigatoriedade da defesa técnica, penso que a notificação será sempre do investigado, a quem cabe comunicar o ato ao seu advogado para que se faça presente.

E se o investigado for pobre e não puder contratar advogado? A autoridade pública deve nomear Defensor Público ou dativo? Pensamos que não. Uma vez notificado, o investigado pode, querendo, dirigir-se à Defensoria Pública e solicitar a assistência jurídica.

Fincada a nossa opinião sobre a inexistência de obrigatoriedade de defesa técnica na investigação, avançamos com a seguinte indagação: Deve existir defesa técnica obrigatória em investigação?

Em nossa visão, qualquer tipo de investigação tem natureza inquisitorial, no bojo da qual não há sequer acusação. Pelo contrário, a investigação busca colher elementos que permitam, se for o caso, uma acusação com justa causa. Logicamente, é perfeitamente possível falar-se em contraditório e em defesa na investigação, mas em caráter mitigado em atenção à própria essência do procedimento. Por exemplo, é inegável que qualquer investigado terá direito ao silêncio. Mas daí a afirmar que existe ampla defesa na investigação, ou que esta agora se desenvolva em contraditório é uma diferença enorme.

Não se pode querer igualar a defesa na investigação à defesa no processo por uma simples razão: Não existe ampla defesa sem prévia acusação. Somente com a acusação, inicia-se o procedimento em contraditório, no qual o réu terá assegurada a sua ampla defesa, inclusive, se houver necessidade, custeada pelo Estado.

Não se pode cogitar da criação de uma espécie de Ação Penal Preliminar à Ação Penal propriamente dita, tal como a fase inicial do Tribunal do Juri. A própria França, exemplo histórico dos Juizados de Instrução, já se apercebeu que este não é o melhor caminho.

A esse respeito, Vladimir Passos [3] adverte que “O inquérito policial, por si só, já é algo com sabor de passado, contaminado por formalismos típicos do processo judicial. Por exemplo, cartas precatórias impressas, termos de juntada, conclusão, pedidos de prazo etc. Torná-lo contraditório, pois isto é o que resultará da participação de advogado na sua tramitação, é dar-lhe o caráter de uma ação penal preliminar. E depois tudo se repetirá em juízo. E se for processo de júri, de novo no plenário.”

O aperfeiçoamento da investigação passa necessariamente por sua modernização, mediante eliminação de burocracias formais, sobreposição de funções e prática de atos inúteis.

Passa também pela compreensão de que os elementos de informação produzidos na investigação criminal servem apenas para subsidiar uma possível Ação Penal, não podendo ser utilizados para fundamentar a condenação, salvo as provas cautelares, irrepetíveis e antecipadas.


Por tal razão, doutrinadores advogam que os autos da investigação sequer deveriam acompanhar os autos da Ação Penal, posto que, recebida a acusação, cessa a finalidade da investigação, devendo, aí sim, serem produzidas, em Juízo, as provas que levarão à condenação ou à absolvição do réu. Também é esta a razão pela qual se defende a criação do Juiz das Garantias, evitando todo e qualquer contato do Juiz que irá sentenciar com os autos da investigação. 

Reconheça-se, por fim, que o Projeto do Novo Código de Processo Penal prevê a obrigatoriedade da defesa técnica em qualquer interrogatório criminal. 

[1] http://emporiododireito.com.br/tag/afranio-silva-jardim/
[2] http://www.dizerodireito.com.br/2016/01/comentarios-lei-132452016-que-assegura.html
[3] http://www.conjur.com.br/2013-nov-10/segunda-leitura-inquerito-policial-nao-combina-contraditorio