terça-feira, 29 de março de 2016

Efeitos práticos do NCPC sobre o processo penal (7) - A superação da Súmula 699, STF

Uma questão extremamente comum nas provas de  concurso era o prazo para a interposição do então Agravo de Instrumento contra decisão que inadmitiu Recurso Especial/Extraordinário.

Quanto a este tema, o STF editou a Súmula 699, a saber: 

"O PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO, EM PROCESSO PENAL, É DE CINCO DIAS, DE ACORDO COM A LEI 8038/1990, NÃO SE APLICANDO O DISPOSTO A RESPEITO NAS ALTERAÇÕES DA LEI 8950/1994 AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL."

Este prazo estava previsto no art. 28, da Lei n. 8.038/90. O STF entendia que esta norma era especial à previsão do CPC, cujo prazo fixado era de 10 dias. 

Entretanto, o NCPC revogou expressamente o art. 28, da Lei n. 8.038/90, de modo que o agravo para "destrancar" Recurso Especial/Extraordinário passa a ser regulado pelo próprio NCPC, em seu art. 1042, c/c art. 3º, CPP. 

Qual o prazo, então, para a interposição do Agravo em processo penal? 

O prazo para interposição de agravo é de 15 dias, na forma do art. 103, §5º, NCPC, que é  prazo geral para qualquer recurso no NCPC, à exceção dos Embargos de Declaração.

Portanto, com o advento do NCPC, fica superada a Súmula 699, STF.




quinta-feira, 17 de março de 2016

O encontro fortuito de provas na interceptação: E quando o alvo conversa com alguém que tem prerrogativa de foro?

Quanto um determinado alvo é interceptado, não há como se antever com quem e sobre o que ele conversará. Não se pode fazer juízo de futurologia.

Portanto, é natural que, em algumas oportunidades, a partir do acompanhamento dos diálogos interceptados, sejam descobertos indícios de envolvimento criminoso de uma terceira pessoa (o interlocutor, e não o alvo interceptado). Ou ainda, sejam descobertos novos fatos criminosos associados à pessoa do alvo.

Nessas ocasiões, ocorre o denominado “encontro fortuito de provas”. Fortuito porque as provas dizem respeito a novos fatos ou novas pessoas, além do fato ou da pessoa efetivamente investigado(a).

Por exemplo, durante a interceptação de um tráfico de drogas, descobre-se que o alvo também pratica contrabando de cigarro estrangeiro. Ou ainda, durante esta mesma interceptação, verifica-se o envolvimento, p.ex, dos seus comparsas, até então desconhecidos.

O que ocorre, no entanto, quando a terceira pessoa (quem está do outro lado da linha, e não o alvo da investigação) possui prerrogativa de foro? Como proceder?

Apenas a título de exemplo, foi o que aconteceu com o ex-Senador Demóstenes Torres, que foi flagrado em conversas com Carlinhos Cachoeira, que estava interceptado por determinação de um Juiz.

Aqui, há duas situações distintas.

É possível que sejam identificados indícios objetivos do envolvimento desta autoridade com o crime ora investigado, ou a ele conexo (serendipidade em 1º grau, ou “elementos de investigação”), como também que sejam identificados indícios objetivos do envolvimento desta autoridade com outro crime diverso (serendipidade em 2º grau, ou “elementos fortuitos”).

Na primeira situação, todos os autos devem ser remetidos ao Tribunal competente, a quem competirá decidir acerca de eventual desmembramento da investigação.


Na segunda situação, apenas os elementos referentes aos indícios do crime diverso devem ser encaminhados ao Tribunal competente, a quem competirá instaurar, se assim entender, a investigação. 

sábado, 5 de março de 2016

A (agora) famosa condução coercitiva em 12 pontos.

Algumas considerações sobre o tema da moda: condução coercitiva. A análise é meramente jurídica e desvinculada do fato concreto da condução coercitiva do ex-Presidente Lula.

1 - A condução coercitiva é medida controvertida? 

R - Sim, é um tema controvertido. Muitos doutrinadores não a admitem, afirmando que a condução coercitiva só poderia ocorrer se, intimado, o investigado não comparecesse (art. 260, CPP).

2 - Qual é o embasamento jurídico da condução coercitiva?

R - É considerada uma medida cautelar diversa da prisão (art. 319, CPP), com base no poder geral de cautela do CPC, aplicável na forma do art. 3º, CPP. 

3 - A medida já foi utilizada anteriormente?

R - Sim, a medida é amplamente utilizada em operações policiais em todo o país há anos, tanto na Justiça Federal, quanto na Justiça Estadual. Eu, na minha pouca experiência prática, já requeri a condução coercitiva inúmeras vezes. 

4 - A medida já foi adotada anteriormente na Operação Lava Jato?

R - Sim, nas 23 fases anteriores da Operação, a medida foi adotada dezenas de vezes.

5 - Existe posicionamento do STF a respeito do tema?

R - Sim, HC 107.644/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandosvki. 

6 - Há necessidade de decisão judicial determinando a condução coercitiva?

R - Não, de acordo com o precedente do STF acima mencionado. Todavia, desconheço qualquer condução coercitiva que não tenha sido requerida e autorizada por ordem judicial.

7 - Qual a razão da condução coercitiva?

R - Resumidamente, busca-se levar a pessoa à Delegacia ou ao MP, evitando que mantenha contato com outros investigados ou com terceiras pessoas, no sentido de emitir ordens de destruição de provas, sonegação de bens, orientações, ameaças ou coações a terceiros, assim como evitar a combinação de versão defensiva.

8 - Cite um exemplo.

R - Imagine uma investigação acerca de uma empresa constituída em nome de sócios laranjas. Se houver a intimação dos laranjas e do proprietário de fato, provavelmente este poderá contactar os laranjas e estabelecer a versão defensiva, muitas vezes, mediante coação ou oferecimento de algum tipo de vantagem. Com a condução coercitiva, os três serão levados ao mesmo tempo à Delegacia ou ao MP e serão inquiridos separadamente, sem que mantenham contato um com o outro.

9 - Na condução coercitiva, afasta-se o direito ao silêncio?

R - Obviamente que não. No seu depoimento, o investigado terá assegurado o seu direito ao silêncio.

10 - Mas, se é possível ficar calado, por que conduzir o investigado coercitivamente?

R - Como mencionado no item 8, a razão da condução não é simplesmente interrogar o investigado, mas assegurar a eficácia da investigação. 

11 - Se a condução coercitiva não for considerada válida, o que iria acontecer?

R - Se não for reconhecida a  validade da condução coercitiva, provavelmente o investigado seria preso temporariamente (5 dias + 5 dias). Via de regra, nos pedidos de condução coercitiva, há um pedido subsidiário de prisão temporária. 

12 - É possível, então, afirmar que a medida é mais benéfica ao investigado?

R - Sim, considerando que é um instrumento que busca evitar medida mais drástica (prisão temporária), é comum que a doutrina e as decisões judiciais pontuem que a medida é proporcional, haja vista atingir, em menor grau, a liberdade do investigado, limitando-a por pequeno espaço de tempo, e não por até 10 dias (5 + 5).

quarta-feira, 2 de março de 2016

Efeitos práticos do NCPC sobre o processo penal (6)

Sabe-se que a admissibilidade do Recurso Especial e/ou do Recurso Extraordinário está condicionada, dentre outros aspectos, ao prequestionamento da matéria, posto que os dispositivos da Constituição Federal fazem referência à matéria "decidida".

Nesse particular, a presente postagem é sobre a possibilidade de aceitar-se o prequestionamento ficto, compreendido como o reconhecimento do prequestionamento de uma matéria se, a despeito de ter sido a decisão embargada, o Tribunal não saná-la,considerando que a decisão não foi omissa, contraditória ou obscura.

Exemplificativamente: Julgada a apelação no TRF, a parte opõe Embargos de Declaração, suscitando que o Tribunal não apreciou uma determinada matéria. No julgamento desses Embargos, o TRF nega provimento, afirmando que não houve omissão. A parte, então, interpõe Recurso Especial para discutir aquela matéria. No entanto, o STJ não conhece do Recurso Especial, sob o argumento de que a matéria não teria sido apreciada pelo TRF, ou seja, não teria sido prequestionada.

Nesse panorama, surge a discussão sobre a existência, ou não, de prequestionamento ficto. Isto é, se a parte embargou a decisão e os embargos foram rejeitados, é de se presumir o prequestionamento? 

Durante muito tempo, o STF aceitou o prequestionamento ficto (Súmula 356). Entretanto, mais recentemente, em sintonia com a jurisprudência do STJ, passou a refutá-lo. 

Diante deste cenário, qual seria a solução? A parte deveria interpor Recurso Especial ou Extraordinário para discutir a negativa de vigência à lei federal ou negativa de jurisdição e, uma vez provido o recurso, os autos desceriam ao Tribunal inferior para exarar uma nova decisão, contra a qual, aí sim, a parte poderia interpor Recurso Especial ou Extraordinário quanto à matéria de fundo. 

Porém, o art. 1025, do NCPC, prevê, expressamente, a admissibilidade do prequestionamento ficto, a saber:

Art. 1.025.  Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.


A nosso sentir, esta disposição é perfeitamente aplicável aos Recursos Especial e Extraordinário de natureza criminal, notadamente porque o prequestionamento é tratado na Constituição Federal, inexistindo, no CPP, qualquer definição do que deve ou não ser considerado prequestionado. 

quinta-feira, 18 de fevereiro de 2016

STF e a execução provisória da pena.

Prezados,

Abro parênteses na análise da aplicação prática do NCPC sobre o processo penal, para fazer algumas considerações a respeito da decisão proferida pelo STF na tarde de ontem. 

Meu objetivo não é convencer ninguém. Afinal, acredito que esta seja mais uma daquelas discussões em que cada um já tem a sua opinião e nada do que o outro falar modificará esse seu convencimento.

Também não pretendo trazer inúmeros argumentos jurídicos. Muito já se escreveu - nos dois sentidos - sobre o tema. Se alguém tiver curiosidade, o voto de Zavascki está AQUI.

Queria apenas deixar registrada, em tópicos, a minha opinião e refutar alguns argumentos extrajurídicos apontados pelos advogados criminalistas. 

Primeiro: O Brasil não se tornará uma ditadura, um Estado totalitário, que não respeita as garantias individuais. O entendimento do STF é adotado nas maiores democracias do mundo, como Estados Unidos, Inglaterra, França, Alemanha, Itália etc... Certamente, ninguém ousa afirmar que estes países não sejam democráticos ou não assegurem as garantias individuais aos seus cidadãos.

Segundo: Conforme informações obtidas,  a Corte Interamericana de Direitos Humanos, intérprete primeira da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica) também chancela a execução da pena após o esgotamento das instâncias ordinárias. Convenhamos que a CIDH também não deve ter muito interesse em vilipendiar direitos humanos.

Terceiro: A presunção de inocência (não-culpabilidade) é um princípio jurídico, não uma regra. Portanto, a forma de sua aplicação/interpretação é diversa do "tudo ou nada", aplicando-se na maior medida possível, considerando o caso concreto e os demais princípios relevantes acerca do tema, em um juízo de ponderação.

Quarto: Conforme doutrina, a presunção de inocência (não-culpabilidade) é a garantia de que ninguém será considerado culpado antes de decisão definitiva a respeito dessa culpa. Em outras palavras, sou inocente até que tenha sido definitivamente comprovada a minha culpa. Daí decorrem duas regras: (i) tratamento - sou inocente até a formação da culpa; e (ii) probatória - não cabe a mim provar que sou inocente, mas sim ao Estado provar que sou culpado.

Quinto: A nós é assegurada a garantia da presunção de inocência (não-culpabilidade). Mas em relação ao que somos considerados inocentes? Somos considerados inocentes em relação ao fato que nos é imputado na Denúncia/Queixa. Portanto, até que seja provada a ocorrência do fato criminoso a mim imputado e que eu o pratiquei, eu sou inocente. 

Sexto: Quando e onde se forma a culpa? A discussão a respeito dos fatos e das provas ocorre até a 2ª instância. STJ e STF não têm atribuição constitucional para discutir fatos e provas. Discutem apenas questões jurídicas. Assim sendo, p.ex, uma vez definido, na 2ª instância, que o réu adentrou ao estabelecimento comercial, utilizando-se de arma de fogo, rendeu o atendente e subtraiu o dinheiro contido no caixa, nem o STJ nem o STF poderão dizer, p.ex, que o assalto não ocorreu ou que não foi o sujeito que cometeu aquele assalto. Este ponto tornou-se imutável. 

Sétimo: O STF, já no julgamento da Ação Penal 470 (Caso Mensalão) reconheceu a teoria da coisa julgada progressiva, segundo a qual a coisa julgada vai se formando pouco a pouco no decorrer do processo, conforme vão se tornando imutáveis os diversos capítulos de sentença.

Oitavo: É possível decompor ideologicamente a sentença condenatória em vários capítulos autônomos, sendo, por isso, possível concluir que o capítulo referente à formação da culpa (existência do fato e comprovação de sua autoria) torna-se imutável após a decisão de 2ª instância, sem prejuízo que outros capítulos ainda possam ser discutidos no STJ ou no STF.

Nono: É válido lembrar que a reversibilidade da decisão existe, sem dúvidas. Mas não há decisão condenatória absolutamente imutável, posto que o réu poderá valer-se, a qualquer tempo, da Revisão Criminal, no bojo da qual poderá, muito mais do que pode no RE/Resp, discutir fatos e apresentar provas novas. 

Décimo :Por fim, acreditamos que, assim como já ocorre (infelizmente) na Justiça Eleitoral, os advogados certamente valer-se-ão de diversos mecanismos hábeis à concessão de efeito suspensivo ao RE/REsp, tais como HC, MS, medida cautelar ou pedido de efeito suspensivo na peça de interposição.  A diferença, agora, é que o efeito suspensivo deverá demonstrar a verossimilhança do argumento jurídico, não sendo mais automático, o que instigava o réu e a sua defesa a recorrer de tudo e contra tudo, quantas vezes forem necessárias para evitar o trânsito em julgado, destacando-se, inclusive, que não há preparo no processo penal 


quarta-feira, 17 de fevereiro de 2016

Efeitos práticos do NCPC sobre o processo penal (5)


Uma das maiores aberrações jurídicas - na minha humilde visão - é o entendimento de que, se o recurso for interposto antes da intimação, ele ser extemporâneo. É o denominado recurso prematuro.

Ora, quem atua na prática forense sabe que, muitas vezes, se tem acesso à decisão antes da intimação. Cito, por exemplo, a hipótese de o ator processual estar acompanhando de perto um determinado caso importante e, ao pedir vista dos autos no Cartório Judicial, verificar que há decisão pendente de intimação da sua publicação. Por outro lado, no âmbito dos Tribunais, enquanto a ementa da decisão é publicada antes, a lavratura do Acórdão só ocorre tempos depois. 

Quanto a este aspecto - interposição de recurso antes da intimação - há entendimentos nos dois sentidos. De todo modo, quer nos parecer que o art. 218, §4º, CPC, poderá ser aplicado ao processo penal e afastará, de uma vez por todas, a admissão do denominado recurso prematuro, senão vejamos:

Art. 218 (...)

§ 4o Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo.


Duas nos parecem ser as acertadas razões desse entendimento. Primeiro, uma razão jurídica, qual seja, a parte pode renunciar ao prazo que lhe favoreça. Segundo, uma razão prática, seria demasiada formalidade não admitir o recurso sob o argumento de que a parte não foi intimada, haja vista que a própria interposição já denota que a parte tomou conhecimento da decisão recorrida. Ademais, a medida contribui para a celeridade processual, por ensejar a economia de atos processuais de intimações.


sexta-feira, 12 de fevereiro de 2016

Efeitos práticos do NCPC sobre o processo penal (4)

Uma das novidades mais comentadas do NCPC é, sem dúvidas, o §1º, do art. 489, que esmiuça o que é considerada uma decisão fundamentada, a partir de uma interpretação a contrario sensu, ou seja, a partir da identificação do que não se considera uma decisão devidamente fundamentada, senão vejamos:


Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:
(...)
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.


Busca-se evitar as decisões no estilo "defiro (indefiro) a liminar, vez que presentes (ausentes) os requisitos legais", ou então, "decreto a prisão preventiva de Tício a fim de assegurar a ordem pública". Mas este não é o objetivo da postagem.

É possível aplicar tais parâmetros às decisões proferidas no processo penal?

Estamos convencidos de que sim, afinal, o dever de fundamentação das decisões judicias tem amparo constitucional (art. 93, IX, CF), de maneira que o novel dispositivo apenas elenca, de forma objetiva e com base em dados empíricos, situações nas quais não se considera atendido o aludido dever de fundamentação. Em sendo assim, não vemos qualquer óbice que impossibilite que estes parâmetros também possam ser utilizados no processo penal.