sábado, 7 de janeiro de 2017

O MP PRECISA AGUARDAR O RELATÓRIO POLICIAL PARA DENUNCIAR OU ARQUIVAR?

Recentemente, divulgou-se, na imprensa, notícia de que o Ministro do STF, Teori Zavascki, determinara ao PGR Rodrigo Janot que juntasse à Denúncia oferecida em face de um Senador da República, o Relatório do Inquérito que embasou a referida peça processual.


Trata-se, a nosso sentir, de decisão equivocada. E, por isso mesmo, o próprio PGR já se manifestou naqueles autos, afirmando, resumidamente, que o titular da Ação Penal (MP) já estava satisfeito com a investigação, portanto, tendo decidido ajuizar a Denúncia, não sendo necessário aguardar a confecção do relatório policial.


Eu mesmo já fiz inúmeras Denúncias sem que o Inquérito estivesse, na visão do Delegado de Polícia Federal, concluído. Assim como já fiz diversas requisições de continuidade da investigação, especificando novas diligências investigativas, em Inquéritos que, na visão do Delegado de Polícia Federal, já estavam finalizados.

Portanto, não há nada demais em se denunciar sem relatório policial. Salvo melhor juízo, desconheço qualquer doutrinador, brasileiro ou internacional, que afirme que a conclusão do inquérito policial, com a confecção do relatório policial, seja condição de procedibilidade ao ajuizamento da Ação Penal.

Um alerta: Salvo engano, pelo menos no âmbito da Polícia Federal, há dado estatístico, avaliado por sua Corregedoria, que leva em consideração o parâmetro "inquéritos distribuídos x inquéritos relatados", o que concede importância ao número de relatórios elaborados, o que leva, em um ou outro caso, à elaboração premeditada desses relatórios, a fim de "gerar estatística".

E aqui deixo bem clara a minha opinião (que, parece-me, é a opinião amplamente majoritária, senão pacífica, na doutrina brasileira): a investigação preliminar, receba ela o nome que receber (inquérito policial, procedimento investigatório criminal, termo circunstanciado etc...) não é um fim em si mesmo, mas apenas um instrumento para se evitar acusações infundadas.

Ou seja, a investigação serve apenas a um propósito: subsidiar a tomada de decisão por parte do titular da Ação Penal acerca da existência, ou não, de justa causa para acusar alguém, imputando-lhe a prática de um crime. Ponto final.

Nessa linha de raciocínio, firmada a convicção do Ministério Público (a chamada 'opinio delicti'), o MP, não só pode - como deve -, oferecer Denúncia o mais rápido possível, até porque o primeiro termo de interrupção da prescrição é o recebimento da Denúncia e, quanto mais se demorar para denunciar, maior o risco da prescrição da pretensão punitiva em abstrato ou da prescrição retroativa.

AFINAL, O INQUÉRITO POLICIAL É INDISPENSÁVEL À DENÚNCIA?!

É possível ler-se, em textos e artigos que circulam na internet, doutrina do processo penal escrita por delegados de polícia sustentando que o inquérito policial é indispensável à propositura da Ação Penal.

Trata-se de erro crasso. Aliás, erro não, pois erro é desconhecimento da realidade. Trata-se de nítido posicionamento doutrinário decorrente de um anseio corporativista em valorizar, ao máximo, o seu instrumento de trabalho.

É natural que isso aconteça. Cada um puxa a brasa para a sua sardinha. O juiz sempre vai valorizar a sentença; o MP, a Denúncia; e o Delegado, o inquérito. Mas não se pode ir ao ponto de querer desvirtuar a natureza das coisas.

Quem afirma que o inquérito policial tem, como uma de suas características, a "dispensabilidade" não sou eu. Na verdade, desconheço qualquer doutrinador que afirme que a Denúncia só possa estar fundamentada no inquérito policial, ou, em outras palavras, que não possa existir processo penal sem inquérito policial.

Realmente, se assim o fosse, teríamos o inquérito policial como uma condição de procedibilidade, tal como a representação do ofendido.

Percebam, inclusive, que o próprio art. 12, CPP, determina que o inquérito acompanhará a denúncia ou queixa-crime, sempre que servir de base àquela ou a esta, deixando claro que nem sempre a base probatória surgirá de um inquérito policial.

Com efeito, o inquérito policial é apenas uma das várias formas de investigação preliminar, podendo-se citar, exemplificativamente, o termo circunstanciado, o procedimento investigatório criminal, o inquérito civil público (que pode fundamentar uma Denúncia, conforme pacífico entendimento do STF e do STJ), além dos procedimentos administrativos desenvolvidos no âmbito de outros órgãos públicos, tais como Receita Federal, INSS, IBAMA, dentre outros.

Até mesmo uma representação de um indivíduo qualquer, acompanhada da documentação pertinente, poderá, em tese, ensejar a propositura da Ação Penal.

Não se desconhece que o inquérito policial ainda é a forma mais comum de investigação criminal e, por isso mesmo, reveste-se de importância. Sem dúvidas. E aqui há de se reconhecer que boa parte dos membros do MP ainda não assumiu o ônus da investigação criminal.

De todo modo, o argumento de que o inquérito policial é indispensável porque a maioria das Denúncias é ancorada em um inquérito policial ofende o próprio significado linguístico do termo "indispensável".

Indispensável é algo necessário, imprescindível, que não pode faltar. A partir do momento em que se afirma que a maioria das Denúncias surge de inquérito policial, conclui-se que há espaço para Denúncias que não foram antecedidas por inquérito; logo, não se trata de algo indispensável.

Assim sendo, se se quer mencionar que o inquérito policial é o meio mais comum de investigação, para como isso defender a sua relevância, talvez a melhor definição dessa sua característica seja "habitualidade", mas jamais "indispensabilidade".

A AMPLIAÇÃO DO ESPAÇO DE CONSENSO PENAL E A PENA MÁXIMA PARA FINS DE TRANSAÇÃO

A temática da justiça penal negociada (ou consenso penal) é um dos temas mais interessantes e atuais. Sou um grande entusiasta da ampliação do espaço de consenso penal, inclusive, com a previsão do acordo para fixação da pena.

Entretanto, sabendo-se que a criação do acordo penal trata-se de assunto mais complexo - e polêmico -, venho pontuando existir espaço para uma mudança de pequena monta, mas com grande repercussão prática.

Com efeito, a transação penal, atualmente, limita-se àqueles crimes cujas penas máximas não superam dois anos (art. 61, da Lei n. 9.099/95). Inicialmente, era um ano; depois, passou-se para dois.

Sabe-se que, na transação, celebra-se acordo para que o requerido possa se submeter a uma pena restritiva de direitos ou multa (art. 76, da Lei n. 9.099/95).

Por outro lado, a partir de 1998, houve a ampliação das hipóteses de substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito, autorizando-se esta substituição para as condenações até quatro anos, salvo se houver violência ou grave ameaça (art. 44, CP).

Ou seja, na grande maioria dos casos de condenação com pena até quatro anos, ao fim e ao cabo, o sujeito irá se submeter a penas restritivas de direito.

Nessa linha de raciocínio, perceba-se que, na prática, tanto na transação, quanto nas condenações até quatro anos, o sujeito irá cumprir penas restritivas de direito, com a diferença de que, no primeiro caso, sequer houve processo (e muito menos condenação), enquanto que, na segunda hipótese, houve necessidade de acusação, instrução e condenação).

Portanto, parece-nos que, sendo a consequência prática direta a mesma (pena restritiva de direitos), seria bastante interessante que a pena máxima que autorizasse a transação penal fosse elevada de dois para quatro anos, haja vista que, se condenado a até quatro anos, o sujeito, via de regra, se sujeitará, ao final do processo, ao cumprimento de pena restritiva de direito.

Com esta pequena mudança, seria possível evitar uma maior quantidade de processos penais (imaginem o que seria o nosso processo penal hoje sem transação penal?), e alcançar efeito prático semelhante àquele que viria com a condenação, economizando recursos humanos e financeiros para os processos de crimes mais graves, tudo isso ainda mantendo o sujeito a sua condição de inocente.

DELEGADO DE POLÍCIA TEM GARANTIA DE INAMOVIBILIDADE?

Recentemente, com a edição da Lei n. 12.830/2013, que, em seu art. 2º, §5º, estabeleceu que "[a] remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado.", parcela da doutrina (especialmente autores delegados de polícia) passou a afirmar que tal dispositivo teria estabelecido a garantia da inamovibilidade, tal como ela existe para a magistratura,para o MP, e mais recentemente, para a Defensoria.

Esta conclusão é absolutamente equivocada e demonstra, mais uma vez, a presença de forte desejo corporativista por detrás desse tipo de afirmação, senão vejamos:

A garantia da inamovibilidade, em resumo, consiste na garantia dos membros da magistratura, do MP e da Defensoria Pública de não serem removidos de suas lotações, sem que haja a sua concordância, salvo por interesse público, em caráter de sanção administrativa (art. 95, II; art. 128, §5º, I, b; e 134, I, todos da Constituição Federal).

Em outras palavras, um Procurador da República não pode ser removido de uma cidade para a outra, contra a sua vontade, salvo se esta remoção for aplicada como sanção pela prática de infração disciplinar. Mas, por exemplo, este mesmo Procurador não poderá ser removido porque a outra lotação está com um volume maior de trabalho, ou porque está vaga há certo tempo etc...

Logo se vê, portanto, que afirmar-se que o delegado de polícia não pode ser removido sem ato fundamentado não guarda nenhuma semelhança com o instituto da inamovibilidade, que, como dito, veda qualquer tipo de remoção, ainda que fundamentada, salvo se aplicada como sanção disciplinar.

Frise-se que a inamovibilidade é garantia assegurada em sede constitucional, e a Lei n. 12.830/2013 é mera lei ordinária.

Além disso, basta uma leitura dos textos normativos para se identificar a absoluta distinção entre as suas redações. Com efeito, enquanto os dispositivos constitucionais que estabelecem a inamovibilidade fazem alusão expressamente ao instituto e o apresenta como uma garantia dos membros daquelas instituições, a Lei n.12.830/2013 não faz qualquer referência ao instituto da inamovibilidade.

Muito pelo contrário. Ela trata justamente do instituto que é vedado pela inamovibilidade: a remoção sem a concordância do agente público.

Afinal, se a norma veda a remoção sem fundamentação, conclui-se que ela autoriza a remoção, desde que fundamentada. E, sendo possível a remoção fundamentada, descabe cogitar-se de inamovibilidade.

Interessante mencionar que essa doutrina, ciente da absoluta discrepância entre as situações narradas, afirma que a inamovibilidade do delegado de polícia existiria, mas seria relativa.

Inamovibilidade relativa, com o devido respeito, é algo parecido com a história da mulher que está meio grávida. Não dá para engolir. Ou há inamovibilidade, ou não há. No caso dos delegados de polícia, não há inamovibilidade alguma.

Quanto a isto, basta indagar, por exemplo: Se o Delegado atua em uma Delegacia com outros dois Delegados, ele pode ser removido para atuar em outra Delegacia, cujo único Delegado aposentou-se? Ou seja, diante do interesse público de não deixar aquela Delegacia sem qualquer Delegado, poderá ser feita a remoção? A resposta é, desenganadamente, positiva.

Se alguém ainda tem dúvida sobre como as situações são escancaradamente diversas, cumpre questionar: na mesma hipótese acima, o Juiz poderia ser removido para uma outra Vara, que ficaria sem titular? Sem dúvidas, não, porque é inamovível.

Nessa linha de raciocínio, resta evidente que a regra prevista no art. 2º, §5º, da Lei n. 12.830/2013, longe de estabelecer a garantia da inamovibilidade ao delegado de polícia, apenas reafirmou o óbvio: o ato de remoção, como ato administrativo que é, precisa ter motivo e este motivo precisa ser explicitado.

O que se buscou vedar, na verdade, foi o desvio de finalidade, vício que invalida o ato administrativo. Já inviabilizava antes dessa norma e continuará inviabilizando após a sua edição. Com efeito, se o Delegado for removido por perseguição política, por exemplo, esta remoção é nula, não porque ele não poderia ser removido sem a sua concordância (inamovível), e sim porque um dos elementos do ato administrativo está viciado e vicia, por sua vez, a higidez de todo o ato.

Mas, diferentemente de juízes, membros do MP e da Defensoria, que verdadeiramente possuem inamovibilidade e não podem ser removidos sem a sua concordância, salvo em caráter de punição disciplinar, o delegado de polícia continua sendo passível de remoção, sim, por determinação de seu superior hierárquico, bastando, para tanto, que o ato seja devidamente motivado em razões de interesse público, como, pex., aposentadorias, excesso de trabalho em outra localidade etc...

A QUEM COMPETE A DECISÃO SOBRE O ARQUIVAMENTO DA INVESTIGAÇÃO EM UM SISTEMA PROCESSUAL PENAL ACUSATÓRIO?

Sabe-se que, de acordo com o vigente art. 28, CPP, caso o Juiz discorde e não homologue a Promoção de Arquivamento formulada pelo Ministério Público, ele deve encaminhar os autos à apreciação do órgão superior do Ministério Público.

No caso do MPE, o Procurador Geral de Justiça. No caso do MPF, se antes apenas a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão tenha atribuição criminal; atualmente, outras Câmaras também possuem semelhante atribuição, tal como a 4ª CCR, em matéria criminal ambiental, e a 5ª CCR, que abarca a matéria criminal referente ao desvio de recursos públicos, por exemplo.

O ponto em discussão é saber se, em um sistema acusatório, cabe ao Poder Judiciário decidir sobre a manifestação do titular da Ação Penal acerca do “não-processo”, ou seja, a respeito da inexistência de elementos que permita a instauração de um processo penal, com a propositura da Denúncia.

A resposta é desenganadamente negativa.

Em um sistema acusatório, a decisão final sobre ajuizar, ou não, Ação Penal em face de alguém recai sobre o Ministério Público, e não sobre o Poder Judiciário.

O papel do Juiz, durante a investigação, é apenas atuar nas demandas relacionadas à reserva da jurisdição, tais como pedidos de prisão, busca e apreensão, afastamentos de sigilos etc...Tanto é assim que a tramitação do Inquérito Policial dá-se diretamente entre Polícia e MP. Por tal razão, descabe cogitar-se de qualquer atuação do Juiz quanto à decisão do MP em propor Denúncia ou promover arquivamento.

Não se trata de querer fortalecer o MP ou de desmerecer a atuação do Poder Judiciário, nem de qualquer tentativa de submissão desse àquele órgão, mas apenas de reconhecer o papel de cada qual no contexto da persecução penal. Ao MP, cabe denunciar ou arquivar. Ao Juiz, cabe decidir se aceita, ou não, a acusação, e, nesse caso, dá-se prosseguimento ao processo penal.

É válido registrar, por oportuno, que, no âmbito do MPF, muitos colegas já adotam a sistemática proposta no Enunciado n. 09, da 2ªCCR, submetendo o arquivamento dos Inquéritos Policiais diretamente ao órgão revisor, com a devida comunicação ao Juiz, em caso de homologação do arquivamento.

Quando se defende esse posicionamento – o de que cabe ao MP decidir sobre denunciar ou arquivar – logo se levantam vozes contrárias (comumente de Delegados de Polícia), argumentando que tal entendimento significaria concentração de amplos poderes nas mãos do MP, que passaria a atuar sem qualquer tipo de controle por parte do Poder Judiciário.

Se você é uma das pessoas que tem a visão acima citada, cabe alertá-lo de que, atualmente, o MP já possui a palavra final em caso de arquivamento, uma vez que o Juiz não pode determinar o oferecimento da Denúncia. De fato, ele apenas encaminha os autos ao órgão revisor do próprio MP, a quem caberá tomar a decisão final. Se o arquivamento for mantido, o Juiz obrigatoriamente terá de acatá-lo. Portanto, o controle da atuação do Promotor Natural já é feito pelo próprio MP, e não pelo Poder Judiciário, que exerce uma função meramente intermediária.

Por esse motivo, a jurisprudência do STF e do STJ é pacífica em reconhecer que, diante de um arquivamento formulado pelo Procurador Geral da República ou por um Subprocurador Geral da República (agindo sob delegação do PGR), o Tribunal não pode rejeitá-lo, visto que não haveria como enviar os autos ao órgão interno superior ao Promotor Natural, eis que o PGR é a autoridade máxima dentro do MPF.

Portanto, ao se retirar a participação intermediário do Poder Judiciário no arquivamento da investigação, além de evitar o constrangimento de o Juiz ter que acatar um arquivamento em relação ao qual se manifestou contrário, fortalece-se o sistema acusatório, conferindo ao titular da Ação Penal a decisão sobre denunciar ou arquivar, sendo que, neste último caso, caberia o envio, de ofício, ao órgão revisor, para homologação, ou não, dessa decisão.

Ante o exposto, entende-se que o Projeto do NCPP, ora em tramitação na Câmara dos Deputados, perderá grande oportunidade de aperfeiçoar, à luz do sistema acusatório, o procedimento de arquivamento da investigação, ao manter, em seu art. 38, o sistema atualmente adotado pelo art. 28, CPP.

quarta-feira, 28 de dezembro de 2016

Página @blogbrunobarros no facebook

Prezados leitores,


Reativamos as postagens sobre processo penal (principalmente), em uma outra plataforma. Agora, estamos efetuando as postagens em uma página criada no facebook.

Para acessá-la, basta procurar por @blogbrunobarros


quarta-feira, 13 de julho de 2016

As elementares "ocultas" do crime de dispensa indevida de licitação.

O crime de contratar diretamente, por dispensa ou inexigibilidade, encontra-se tipificado no art. 89, da Lei n. 8.666/93:


Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:


            Observa-se, a partir de uma simples leitura do tipo penal, que a lei não estabelece nenhum elemento subjetivo do tipo (“com a finalidade de .....”, “a fim de obter vantagem...”, “causando dano....”), diferentemente, por exemplo, do crime de fraude em licitação (art. 90), a saber:


Art. 90.  Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação


            Como não poderia ser diferente, o entendimento dos Tribunais Superiores foi, por muito tempo, o de que o crime do art. 89 tratar-se-ia de crime formal, cuja consumação ocorre independentemente da configuração de algum resultado material (vantagem, dano etc...).


            No entanto, a partir de uma decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça na Ação Penal n. 480 (que tratava de uma ex-Prefeita, atual Conselheira do TCE. Surpreendentemente, as guinadas jurisprudências costumam ocorrer em casos com réus importantes e influentes), o posicionamento foi revisto, tanto pelo STJ, quanto pelo STF, passando-se a exigir, para fins de caracterização do crime, (i) a intenção de causar dano e (ii) a efetiva ocorrência do dano.


          Esse entendimento, ao atrelar a ideia da ocorrência do crime à existência de prejuízo ao Erário, no sentido de que, se o preço contratado era compatível com o preço de mercado, não houve dano, para além de criar elementares inexistentes no tipo penal, chancelou a absurda conclusão de que, basta que haja contratação dentro do preço de mercado, para que não haja o crime.


         Curiosa, por sinal, a Ementa do seguinte Acórdão do STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 89  DA  LEI  N. 8.666/1993. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA  DAS  HIPÓTESES  PREVISTAS  EM  LEI.  DOLO  ESPECÍFICO. EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA NARRADA NA DENÚNCIA. RECURSO PROVIDO. 1.  Como  cediço,  a jurisprudência desta Corte Superior acompanha o entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq. n. 2.482/MG, julgado  em 15/9/2011),  no  sentido de que a consumação do crime do art.   89   da  Lei  n. 8.666/1993  exige  a  demonstração  do  dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao erário e a efetiva ocorrência  de  prejuízo  aos  cofres públicos, malgrado ausência de disposições legais acerca dessa elementar. Precedentes. (...) (STJ, RHC35598, Rel. Min. Ribeiro Dantas, p.15/04/2016)


            Um exemplo bem claro demonstra o equívoco desta interpretação.


            Tício é Prefeito do Município X. Tício é empresário do ramo de venda de veículos, possuindo, juntamente com seus familiares, a empresa Y, sediada naquele Município. No curso de seu mandato, Tício vislumbra a necessidade de renovação da frota de veículos do Município, razão pela qual determina a realização de uma pesquisa de preços, constatando-se que o veículo custa em torno de R$ 50.000,00. Com base nessas informações, Tício mantém contato com os seus familiares e propõe que a empresa Y, de sua propriedade, forneça diretamente os veículos, pelo preço de R$ 49.000,00, sem que esteja configurada qualquer situação de dispensa ou inexigibilidade.


  Seguindo a lógica do STF e do STJ, Tício, Prefeito do Município X, que contratou diretamente a sua própria empresa, não cometeu o crime de dispensar, fora das hipóteses legais, licitação, haja vista que não restou caracterizada a intenção de causar dano, muito menos a efetiva ocorrência de dano ao Erário.


 Alguém acha que essa é a conclusão adequada?


A falha principal do posicionamento que exige tais “elementares” é restringir o fundamento da licitação à busca pela melhor proposta, esquecendo-se, dessa forma, que a licitação também almeja fazer valer princípios constitucionais outros, tais como a impessoalidade,  moralidade e a isonomia, permitindo, assim como deve ocorrer em uma República, que todos tenham possibilidade de concorrer, em igualdade de condições, para contratar com o Poder Público.


Em boa hora, e renovando as esperanças de uma nova reviravolta jurisprudencial, o STF, no julgamento da Ação Penal 971, de Relatoria do Ministro Edson Fachin, decidiu sem sentido contrário, enfatizando que o crime de dispensar licitação é meramente formal. A notícia pode ser lida AQUI.


Assinalou-se que:


“Em relação ao crime de dispensa indevida de licitação, o ministro Fachin ressaltou a natureza formal do delito, não sendo necessária demonstração de efetivo prejuízo para tipificar a conduta. Destacou não ser possível que o administrador escolha quem vai efetuar determinada obra, ainda que fique provado que o poder público não fosse receber melhor proposta, pois a exigência de licitação para a contratação pelo poder público tem como objetivo de preservar bens maiores que apenas eventuais prejuízos ao erário.