DICAS AGU: Transferência indevida entre contas-correntes praticada por hacker. Qual o crime?

            Qual é o crime praticado pelo hacker que transfere, indevidamente, a partir da clonagem de cartões, quantias depositadas em uma conta-corrente para uma outra conta-corrente, sua ou de terceiros?

            Objetivamente, assinale-se que a doutrina e a jurisprudência divergiram entre dois possíveis crimes, quais sejam, furto mediante fraude ou estelionato. Perceba-se que, em ambos os crimes, há a figura da fraude, consistente em artifício, ardil ou mecanismo adotado para induzir a vítima a erro.

            Não há dúvidas de que, na hipótese da transferência entre contas efetuada indevidamente por um hacker, há a prática de fraude, de maneira que a sua existência, ou não, não é suficiente para que se possa concluir em qual crime a conduta se encaixa. Como proceder então?

            A solução encontrada pelo Superior Tribunal de Justiça pautou-se na distinção quanto à finalidade exercida pela fraude na hipótese de atuação do hacker.

            Com efeito, no estelionato, a fraude é praticada para que a vítima, induzida a erro, pratique determinada conduta ou entregue bem ao agente, da qual advenha a vantagem ilícita a este último.

            Por exemplo, utilizando-se de uma assinatura falsa aposta no cheque, o estelionatário faz com que a vítima direta, a instituição financeira, seja induzida a erro (=acredite que o cheque foi efetivamente emitido pela vítima indireta, o particular, ao agente), e, consequentemente, entregue ao agente o valor correspondente (=vantagem indevida), suportando prejuízo econômico (=terá de ressarcir o cliente lesado).

            Por outro lado, no furto mediante fraude, esta não é praticada com o propósito de induzir a vítima a erro e fazer com que ela pratique o ato do qual lhe resulte prejuízo e vantagem indevida para o agente. A finalidade da fraude, no caso, é diminuir a vigilância da vítima, permitindo que o próprio agente possa praticar o ato que irá lhe resultar vantagem econômica indevida e prejuízo à vítima.

            Exemplificando, temos a hipótese do famoso “boa noite cinderela”, no qual o agente põe alguma substância na bebida e induz a vítima a bebê-la (=fraude), para, após a vítima encontrar-se desacordada (=redução da vigilância da vítima), subtrair os seus pertences (= vantagem indevida e prejuízo à vítima).

            Em suma: No furto mediante fraude, é o próprio agente quem praticará o ato do qual resulte vantagem indevida e prejuízo à vitima, após esta ter sido enganada; no estelionato, é a vítima quem praticará o ato do qual resulte vantagem indevida ao agente e prejuízo a si própria, por ter sido enganada.

            Em outras palavras, no furto mediante fraude, a conduta da vítima é irrelevante para a obtenção da vantagem; no estelionato, a conduta da vítima é relevante.

            Voltando ao caso, o Superior Tribunal de Justiça, partindo dessa diferenciação, chegou à conclusão de que o crime é de furto mediante fraude, e não de estelionato, pois é o próprio agente que procede à transferência dos bens, sendo a fraude perpetrada com o objetivo de afastar a vigilância da vítima (instituição financeira), qual seja, a exigência da senha.

            Nesse sentido, cite-se decisão paradigma:

CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES. MPF E JUIZ FEDERAL. IPL. MOVIMENTAÇÃO E SAQUES FRAUDULENTOS EM CONTA-CORRENTE DA CEF POR MEIO DA INTERNET. MANIFESTAÇÃO DO MPF PELA DEFINIÇÃO DA CONDUTA COMO FURTO MEDIANTE FRAUDE E DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA O LOCAL ONDE MANTIDA A CONTA-CORRENTE. INTERPRETAÇÃO DIVERSA DO JUÍZO FEDERAL, QUE ENTENDE TRATAR-SE DE ESTELIONATO. INEXISTÊNCIA DE CONFLITO DE ATRIBUIÇÕES. ARQUIVAMENTO INDIRETO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 28 DO CPP. PRECEDENTES DA 3A. SEÇÃO DESTA CORTE. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO CONFLITO. CONFLITO DE ATRIBUIÇÃO NÃO CONHECIDO.

1.   A 3a. Seção desta Corte definiu que configura o crime de furto qualificado pela fraude a subtração de valores de conta corrente, mediante transferência ou saque bancários sem o consentimento do correntista; assim, a competência deve ser definida pelo lugar da agência em que mantida a conta lesada.

2.   Inexiste conflito de atribuição quando o membro do Ministério Público opina pela declinação de competência e o Juízo não acata o pronunciamento; dest'arte, não oferecida a denúncia, em razão da incompetência do juízo, opera-se o denominado arquivamento indireto, competindo ao Juiz aplicar analogicamente o art. 28 do CPP, remetendo os autos à 2a. Câmara de Coordenação e Revisão do MPF. Precedentes do STJ.

3.   A hipótese igualmente não configura conflito de competência, ante a ausência de pronunciamento de uma das autoridades judiciárias sobre a sua competência para conhecer do mesmo fato criminoso.

4.   Conflito de atribuição não conhecido.(STJ, Cat 222, Rel. Min. Napoleão Maia, p. 16/05/2011)

            Esse entendimento é de suma importância para a investigação e o processo desse crime, porque define a competência para seu julgamento.

            O Código Processo Penal adotado, como regra, para fins de definição da competência territorial, o local da consumação do crime (art. 70).

            Se o crime for considerado furto mediante fraude, a competência é do local da agência bancária da conta-corrente subtraída, de onde sai o valor transferido, pois, neste momento, há a inversão da res furtiva, perdendo a vítima a posse sobre o bem, consumando-se o crime.

            Todavia, se o crime fosse considerado estelionato, a competência seria do local da conta para onde vai o valor transferido, posto que o estelionato é crime material, que se consuma apenas com a obtenção da vantagem indevida. Assim, a vantagem indevida é obtida no local da agência bancária onde está a conta que recebe o valor transferido. Somente nesse lugar é que a vantagem indevida é efetivamente obtida pelo agente, e não quando ela sai da conta subtraída.

RESUMO DA ÓPERA: No caso de transferência indevida entre contas efetuadas por hackers, trata-se de crime de furto mediante fraude, e a competência para julgamento é do Juízo do local da agência bancária subtraída, pois, nesse momento, há a inversão da posse sobre a coisa furtada, consumando-se o furto.