Efeitos práticos do NCPC sobre o processo penal (6)

Sabe-se que a admissibilidade do Recurso Especial e/ou do Recurso Extraordinário está condicionada, dentre outros aspectos, ao prequestionamento da matéria, posto que os dispositivos da Constituição Federal fazem referência à matéria "decidida".

Nesse particular, a presente postagem é sobre a possibilidade de aceitar-se o prequestionamento ficto, compreendido como o reconhecimento do prequestionamento de uma matéria se, a despeito de ter sido a decisão embargada, o Tribunal não saná-la,considerando que a decisão não foi omissa, contraditória ou obscura.

Exemplificativamente: Julgada a apelação no TRF, a parte opõe Embargos de Declaração, suscitando que o Tribunal não apreciou uma determinada matéria. No julgamento desses Embargos, o TRF nega provimento, afirmando que não houve omissão. A parte, então, interpõe Recurso Especial para discutir aquela matéria. No entanto, o STJ não conhece do Recurso Especial, sob o argumento de que a matéria não teria sido apreciada pelo TRF, ou seja, não teria sido prequestionada.

Nesse panorama, surge a discussão sobre a existência, ou não, de prequestionamento ficto. Isto é, se a parte embargou a decisão e os embargos foram rejeitados, é de se presumir o prequestionamento? 

Durante muito tempo, o STF aceitou o prequestionamento ficto (Súmula 356). Entretanto, mais recentemente, em sintonia com a jurisprudência do STJ, passou a refutá-lo. 

Diante deste cenário, qual seria a solução? A parte deveria interpor Recurso Especial ou Extraordinário para discutir a negativa de vigência à lei federal ou negativa de jurisdição e, uma vez provido o recurso, os autos desceriam ao Tribunal inferior para exarar uma nova decisão, contra a qual, aí sim, a parte poderia interpor Recurso Especial ou Extraordinário quanto à matéria de fundo. 

Porém, o art. 1025, do NCPC, prevê, expressamente, a admissibilidade do prequestionamento ficto, a saber:

Art. 1.025.  Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

A nosso sentir, esta disposição é perfeitamente aplicável aos Recursos Especial e Extraordinário de natureza criminal, notadamente porque o prequestionamento é tratado na Constituição Federal, inexistindo, no CPP, qualquer definição do que deve ou não ser considerado prequestionado.