Efeitos práticos do NCPC sobre o processo penal (7) - A superação da Súmula 699, STF

Uma questão extremamente comum nas provas de  concurso era o prazo para a interposição do então Agravo de Instrumento contra decisão que inadmitiu Recurso Especial/Extraordinário.

Quanto a este tema, o STF editou a Súmula 699, a saber: 

"O PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO, EM PROCESSO PENAL, É DE CINCO DIAS, DE ACORDO COM A LEI 8038/1990, NÃO SE APLICANDO O DISPOSTO A RESPEITO NAS ALTERAÇÕES DA LEI 8950/1994 AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL."

Este prazo estava previsto no art. 28, da Lei n. 8.038/90. O STF entendia que esta norma era especial à previsão do CPC, cujo prazo fixado era de 10 dias. 

Entretanto, o NCPC revogou expressamente o art. 28, da Lei n. 8.038/90, de modo que o agravo para "destrancar" Recurso Especial/Extraordinário passa a ser regulado pelo próprio NCPC, em seu art. 1042, c/c art. 3º, CPP. 

Qual o prazo, então, para a interposição do Agravo em processo penal? 

O prazo para interposição de agravo é de 15 dias, na forma do art. 103, §5º, NCPC, que é  prazo geral para qualquer recurso no NCPC, à exceção dos Embargos de Declaração.

Portanto, com o advento do NCPC, fica superada a Súmula 699, STF.

O encontro fortuito de provas na interceptação: E quando o alvo conversa com alguém que tem prerrogativa de foro?

Quanto um determinado alvo é interceptado, não há como se antever com quem e sobre o que ele conversará. Não se pode fazer juízo de futurologia.

Portanto, é natural que, em algumas oportunidades, a partir do acompanhamento dos diálogos interceptados, sejam descobertos indícios de envolvimento criminoso de uma terceira pessoa (o interlocutor, e não o alvo interceptado). Ou ainda, sejam descobertos novos fatos criminosos associados à pessoa do alvo.

Nessas ocasiões, ocorre o denominado “encontro fortuito de provas”. Fortuito porque as provas dizem respeito a novos fatos ou novas pessoas, além do fato ou da pessoa efetivamente investigado(a).

Por exemplo, durante a interceptação de um tráfico de drogas, descobre-se que o alvo também pratica contrabando de cigarro estrangeiro. Ou ainda, durante esta mesma interceptação, verifica-se o envolvimento, p.ex, dos seus comparsas, até então desconhecidos.

O que ocorre, no entanto, quando a terceira pessoa (quem está do outro lado da linha, e não o alvo da investigação) possui prerrogativa de foro? Como proceder?

Apenas a título de exemplo, foi o que aconteceu com o ex-Senador Demóstenes Torres, que foi flagrado em conversas com Carlinhos Cachoeira, que estava interceptado por determinação de um Juiz.

Aqui, há duas situações distintas.

É possível que sejam identificados indícios objetivos do envolvimento desta autoridade com o crime ora investigado, ou a ele conexo (serendipidade em 1º grau, ou “elementos de investigação”), como também que sejam identificados indícios objetivos do envolvimento desta autoridade com outro crime diverso (serendipidade em 2º grau, ou “elementos fortuitos”).

Na primeira situação, todos os autos devem ser remetidos ao Tribunal competente, a quem competirá decidir acerca de eventual desmembramento da investigação.

Na segunda situação, apenas os elementos referentes aos indícios do crime diverso devem ser encaminhados ao Tribunal competente, a quem competirá instaurar, se assim entender, a investigação. 

A (agora) famosa condução coercitiva em 12 pontos.

Algumas considerações sobre o tema da moda: condução coercitiva. A análise é meramente jurídica e desvinculada do fato concreto da condução coercitiva do ex-Presidente Lula.

1 - A condução coercitiva é medida controvertida? 

R - Sim, é um tema controvertido. Muitos doutrinadores não a admitem, afirmando que a condução coercitiva só poderia ocorrer se, intimado, o investigado não comparecesse (art. 260, CPP).

2 - Qual é o embasamento jurídico da condução coercitiva?

R - É considerada uma medida cautelar diversa da prisão (art. 319, CPP), com base no poder geral de cautela do CPC, aplicável na forma do art. 3º, CPP. 

3 - A medida já foi utilizada anteriormente?

R - Sim, a medida é amplamente utilizada em operações policiais em todo o país há anos, tanto na Justiça Federal, quanto na Justiça Estadual. Eu, na minha pouca experiência prática, já requeri a condução coercitiva inúmeras vezes. 

4 - A medida já foi adotada anteriormente na Operação Lava Jato?

R - Sim, nas 23 fases anteriores da Operação, a medida foi adotada dezenas de vezes.

5 - Existe posicionamento do STF a respeito do tema?

R - Sim, HC 107.644/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandosvki. 

6 - Há necessidade de decisão judicial determinando a condução coercitiva?

R - Não, de acordo com o precedente do STF acima mencionado. Todavia, desconheço qualquer condução coercitiva que não tenha sido requerida e autorizada por ordem judicial.

7 - Qual a razão da condução coercitiva?

R - Resumidamente, busca-se levar a pessoa à Delegacia ou ao MP, evitando que mantenha contato com outros investigados ou com terceiras pessoas, no sentido de emitir ordens de destruição de provas, sonegação de bens, orientações, ameaças ou coações a terceiros, assim como evitar a combinação de versão defensiva.

8 - Cite um exemplo.

R - Imagine uma investigação acerca de uma empresa constituída em nome de sócios laranjas. Se houver a intimação dos laranjas e do proprietário de fato, provavelmente este poderá contactar os laranjas e estabelecer a versão defensiva, muitas vezes, mediante coação ou oferecimento de algum tipo de vantagem. Com a condução coercitiva, os três serão levados ao mesmo tempo à Delegacia ou ao MP e serão inquiridos separadamente, sem que mantenham contato um com o outro.

9 - Na condução coercitiva, afasta-se o direito ao silêncio?

R - Obviamente que não. No seu depoimento, o investigado terá assegurado o seu direito ao silêncio.

10 - Mas, se é possível ficar calado, por que conduzir o investigado coercitivamente?

R - Como mencionado no item 8, a razão da condução não é simplesmente interrogar o investigado, mas assegurar a eficácia da investigação. 

11 - Se a condução coercitiva não for considerada válida, o que iria acontecer?

R - Se não for reconhecida a  validade da condução coercitiva, provavelmente o investigado seria preso temporariamente (5 dias + 5 dias). Via de regra, nos pedidos de condução coercitiva, há um pedido subsidiário de prisão temporária. 

12 - É possível, então, afirmar que a medida é mais benéfica ao investigado?

R - Sim, considerando que é um instrumento que busca evitar medida mais drástica (prisão temporária), é comum que a doutrina e as decisões judiciais pontuem que a medida é proporcional, haja vista atingir, em menor grau, a liberdade do investigado, limitando-a por pequeno espaço de tempo, e não por até 10 dias (5 + 5).

Efeitos práticos do NCPC sobre o processo penal (6)

Sabe-se que a admissibilidade do Recurso Especial e/ou do Recurso Extraordinário está condicionada, dentre outros aspectos, ao prequestionamento da matéria, posto que os dispositivos da Constituição Federal fazem referência à matéria "decidida".

Nesse particular, a presente postagem é sobre a possibilidade de aceitar-se o prequestionamento ficto, compreendido como o reconhecimento do prequestionamento de uma matéria se, a despeito de ter sido a decisão embargada, o Tribunal não saná-la,considerando que a decisão não foi omissa, contraditória ou obscura.

Exemplificativamente: Julgada a apelação no TRF, a parte opõe Embargos de Declaração, suscitando que o Tribunal não apreciou uma determinada matéria. No julgamento desses Embargos, o TRF nega provimento, afirmando que não houve omissão. A parte, então, interpõe Recurso Especial para discutir aquela matéria. No entanto, o STJ não conhece do Recurso Especial, sob o argumento de que a matéria não teria sido apreciada pelo TRF, ou seja, não teria sido prequestionada.

Nesse panorama, surge a discussão sobre a existência, ou não, de prequestionamento ficto. Isto é, se a parte embargou a decisão e os embargos foram rejeitados, é de se presumir o prequestionamento? 

Durante muito tempo, o STF aceitou o prequestionamento ficto (Súmula 356). Entretanto, mais recentemente, em sintonia com a jurisprudência do STJ, passou a refutá-lo. 

Diante deste cenário, qual seria a solução? A parte deveria interpor Recurso Especial ou Extraordinário para discutir a negativa de vigência à lei federal ou negativa de jurisdição e, uma vez provido o recurso, os autos desceriam ao Tribunal inferior para exarar uma nova decisão, contra a qual, aí sim, a parte poderia interpor Recurso Especial ou Extraordinário quanto à matéria de fundo. 

Porém, o art. 1025, do NCPC, prevê, expressamente, a admissibilidade do prequestionamento ficto, a saber:

Art. 1.025.  Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.

A nosso sentir, esta disposição é perfeitamente aplicável aos Recursos Especial e Extraordinário de natureza criminal, notadamente porque o prequestionamento é tratado na Constituição Federal, inexistindo, no CPP, qualquer definição do que deve ou não ser considerado prequestionado.