ALGUMAS PERGUNTAS E RESPOSTAS PARA AJUDAR NOS DEBATES EM MÍDIAS SOCIAIS E NO TRABALHO

Considerando-se as últimas - e gravíssimas - notícias, e com o propósito de ajudá-lo a não passar vergonha nas redes sociais e nos debates nas faculdades, escolas e no trabalho, seguem algumas perguntas e respostas pertinentes ao momento atual:

1 - GRAVAÇÃO DE CONVERSA PODE?

De acordo com a jurisprudência do STF, é lícita a prova decorrente de gravação da conversa feita por um dos interlocutores. Por todos, cito o RE 685764 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, p. 23/04/15 

2 - O PRESIDENTE DA REPUBLICA PODE SER INVESTIGADO?

Sim, considerando que, em tese, o fato investigado ocorreu durante e tem relação com o mandato, é possível investigá-lo. Eventual Denúncia só seria processada com autorização de 2/3 da Câmara dos Deputados. O crime comum seria julgado no STF. O crime de responsabilidade seria julgado pelo Senado (art. 86, CF).

Para fatos ocorridos antes do mandato ou sem relação com o mandato, há controvérsia: para alguns, pode-se investigar, mas não processar. Para outros, sequer seria possível investigar (posicionamento do PGR) (art. 86, §4º, CF).

3 - O QUE É AÇÃO CONTROLADA?

Também chamada de flagrante diferido ou flagrante postergado, basicamente consiste em retardar a efetivação da prisão em flagrante, a fim de se aguardar um momento mais propício do ponto de vista da investigação, seja com o propósito de identificar outros criminosos, obter mais provas ou recuperar o produto/proveito do crime. 

Exemplificando, imagina-se a hipótese de a polícia deixar de prender o pequeno traficante no ato de comercialização da droga, a fim de acompanhá-lo e buscar maiores informações sobre o seu fornecedor. 

Estava prevista na antiga Lei do crime organizado (Lei 9034/95) e, atualmente, tem previsão no art. 53, II, da Lei de Drogas e na Lei de crime organizado (art. 8º, Lei n. 12.850/13).

4 - QUEM ASSUME EM CASO DE RENÚNCIA OU IMPEDIMENTO DE TEMER?

Pela Constituição, não havendo mais sucessores, o Presidente da Câmara iria substituir o Presidente da República, seguido do Presidente do Senado e do Presidente do STF (art. 80, CF).

Caberia ao substituto convocar, no prazo de 30 dias, eleições indiretas, uma vez que a vacância ocorreu na segunda metade do mandato (art. 81, §1º, CF). O eleito apenas completaria o mandato até o final de 2018 (art. 81, §2º, CF).

Ou seja, o novo Presidente da República seria escolhido pelo Congresso Nacional

5 - EXISTE POSSIBILIDADE DE HAVER ELEIÇÕES DIRETAS ANTES DE 2018, EM CASO DE RENÚNCIA OU CASSAÇÃO? 

De acordo com a Constituição Federal, não há essa hipótese. As eleições indiretas estão previstas na Constituição e, portanto, são legítimas. Eventual eleição direta necessitaria da aprovação de Emenda Constitucional, e ainda, teria a sua validade possivelmente discutida no STF.

6 - EXISTE POSSIBILIDADE DE HAVER ELEIÇÕES DIRETAS ANTES DE 2018, EM CASO DE CASSAÇÃO DA CHAPA DILMA-TEMER PELO TSE?

Embora o direito eleitoral não seja minha aérea e pareça existir certa controvérsia sobre o tema, acredito que, se a chapa for cassada e considerando-se que obteve a maioria absoluta dos votos, deverão ser convocadas novas eleições diretas, na forma do art. 224, do Código Eleitoral, pois a regra do art. 81, §1º, CF, aplicar-se-ia a questões não-eleitorais, tais como renúncia, morte, e não a questões eleitorais, tal como o reconhecimento do abuso de poder político e econômico. 

7 - É POSSÍVEL PRENDER UM SENADOR DA REPÚBLICA?

Tema bastante polêmico. Sem adentrar no debate (a meu ver, a prisão do Delcídio foi equivocada, se adotada a premissa de que não é possível a prisão preventiva de um parlamentar), o STF, no caso Delcídio do Amaral, entendeu que é possível prender em flagrante um Senador se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, visto que, em tal caso, o crime não seria passível de fiança e, portanto, na equivocada visão do STF, seria inafiançável, atendendo-se ao disposto no art. 53, §2º, CF. 

O julgamento foi proferido na AC 4039Ref, Rel. Min. Teori Zavascki. 


8 - O PRESIDENTE DA REPÚBLICA PODE SER PRESO?


De acordo com a Constituição, apenas após sentença condenatória transitada em julgado. Ou seja, não é possível prendê-lo em flagrante ou provisoriamente (art. 86, §3º, CF).

STF E A PERDA AUTOMÁTICA DO MANDATO PARLAMENTAR EM CASO DE CONDENAÇÃO SUPERIOR A 120 DIAS EM REGIME FECHADO

Prezados,

O Informativo 863, STF, trouxe importantíssima decisão sobre a perda do mandato do parlamentar decorrente de condenação criminal.

Isto porque, no julgamento do Mensalão, o STF fixou a tese de que a perda do mandato dependeria de DECISÃO do Senado ou da Câmara. 

Entretanto, nesta recente decisão, o STF parece ter alterado parcialmente esse posicionamento, fixando a tese de que, se a condenação for superior a 120 dias e em regime fechado, a perda do mandato deverá ser DECLARADA pelo Senador ou pela Câmara, e não decidida.

Fixou-se tal entendimento com base na circunstância de que a Constituição prevê que o parlamentar que se ausentar por mais de 120 dias ou 1/3 das sessões terá declarada a perda de seu mandato. Considerando que o sujeito preso em regime fechado não pode sair do estabelecimento prisional, e, portanto, comparecer à sessão, a perda do mandato seria imediata. 

Vejamos a notícia do julgamento:

Perda do mandato parlamentar e declaração da mesa diretora da casa legislativa

A Primeira Turma, em conclusão e por maioria, julgou procedente ação penal e condenou deputado federal à pena de 12 anos, 6 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 374 dias-multa no valor de 3 salários mínimos, pela prática dos crimes de corrupção passiva [Código Penal, art. 317 (1)] e lavagem de dinheiro [Lei 9.613/1998, art. 1º, V (2)]. Como efeitos da condenação foram determinadas a perda do mandato parlamentar e a interdição para o exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas citadas na lei de combate à lavagem de dinheiro (redação anterior), pelo dobro da duração da pena privativa de liberdade.

(...)

O Colegiado, nos termos do voto do ministro Roberto Barroso e por decisão majoritária, decidiu pela perda do mandato com base no inciso III do art. 55 da Constituição Federal (CF) (3), que prevê essa punição ao parlamentar que, em cada sessão legislativa, faltar a 1/3 das sessões ordinárias. Nesse caso, não há necessidade de deliberação do Plenário e a perda do mandato deve ser automaticamente declarada pela Mesa Diretora da Câmara dos Deputados.

Salientou que, como regra geral, quando a condenação ultrapassar 120 dias em regime fechado, a perda do mandato é consequência lógica. Nos casos de condenação em regime inicial aberto ou semiaberto, há a possibilidade de autorização de trabalho externo, que inexiste em condenação em regime fechado.

Ressaltou que a CF é clara ao estabelecer que o parlamentar que não comparecer a mais de 120 dias ou a 1/3 das sessões legislativas perde o mandato por declaração da Mesa, e não por deliberação do Plenário. Assim, para quem está condenado à prisão em regime fechado, no qual deva permanecer por mais de 120 dias, a perda é automática. Vencido, quanto à interdição, o ministro Marco Aurélio.

Por último, a Turma assentou a perda do mandato e sinalizou a necessidade de declaração pela Mesa da Câmara, nos termos do § 3º do art. 55 da CF (4).

O STF E A AUTORIZAÇÃO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA PARA PROCESSAMENTO DO GOVERNADOR DE ESTADO

Prezados,

Alterando o entendimento firmado pelo STJ, e superando o seu próprio posicionamento, o STF concluiu julgamento no sentido de entender como inválida eventual previsão na Constituição Estadual que condicione o processamento de Ação Penal em face do Governador à autorização da Assembléia Legislativa.

Vejamos a notícia veiculada no Informativo 863:

Processamento de governador: autorização prévia da assembleia legislativa e suspensão de funções - 3

Não há necessidade de prévia autorização da assembleia legislativa para o recebimento de denúncia ou queixa e instauração de ação penal contra governador de Estado, por crime comum, cabendo ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), no ato de recebimento ou no curso do processo, dispor, fundamentadamente, sobre a aplicação de medidas cautelares penais, inclusive afastamento do cargo.

Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão e por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para: a) dar interpretação conforme ao art. 92, § 1º, I, da Constituição do Estado de Minas Gerais para consignar não haver necessidade de autorização prévia de assembleia legislativa para o recebimento de denúncia e a instauração de ação penal contra governador de Estado, por crime comum, cabendo ao STJ, no ato de recebimento da denúncia ou no curso do processo, dispor, fundamentadamente, sobre a aplicação de medidas cautelares penais, inclusive afastamento do cargo; e b) julgar improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade da expressão “ou queixa” do art. 92, § 1º, I, da Constituição do Estado de Minas Gerais — ver Informativos 851 e 855.

O referido dispositivo prevê que o governador será submetido a processo e julgamento perante o STJ nos crimes comuns e será suspenso de suas funções, na hipótese desses crimes, se recebida a denúncia ou a queixa pelo STJ.

Preliminarmente, o Colegiado, por maioria, conheceu da ação. Vencidos os ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello.

No mérito, prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin (relator), reajustado nesta sessão com os acréscimos do voto do ministro Roberto Barroso no sentido do afastamento do cargo não se dar de forma automática.

O relator afirmou a necessidade de superar os precedentes da Corte na dimensão de uma redenção republicana e cumprir a promessa do art. 1º, “caput”, da Constituição Federal (CF), diante dos reiterados e vergonhosos casos de negligência deliberada pelas assembleias legislativas estaduais, que têm sistematicamente se negado a deferir o processamento de governadores. Asseverou ser refutável a referida autorização prévia em razão de: a) ausência de previsão expressa e inexistência de simetria; b) ofensa ao princípio republicano (CF, art. 1º, “caput”); c) ofensa à separação de poderes (CF, art. 2º, “caput”) e à competência privativa da União (CF, art. 22, I); e d) ofensa à igualdade (CF, art. 5º, “caput”).

Esclareceu não haver na CF previsão expressa da exigência de autorização prévia de assembleia legislativa para o processamento e julgamento de governador por crimes comuns perante o STJ. Dessa forma, inexiste fundamento normativo-constitucional expresso que faculte aos Estados-membros fazerem essa exigência em suas Constituições estaduais.

Não há, também, simetria a ser observada pelos Estados-membros. No ponto, o relator considerou que, se o princípio democrático que constitui nossa República (CF, art. 1º, “caput”) se fundamenta e se concretiza no respeito ao voto popular e à eleição direta dos representantes do povo, qualquer previsão de afastamento do presidente da República é medida excepcional e, como tal, é sempre prevista de forma expressa e taxativa, sem exceções.

O afastamento do presidente da República é medida excepcional, e, no caso de crime comum, seu processamento e julgamento devem ser precedidos de autorização da Câmara dos Deputados (CF, arts. 51, I; e 86, “caput” e § 1º, I). Essa exigência foi expressamente prevista apenas para presidente da República, vice-presidente e ministros de Estado. Essa é uma decorrência das características e competências que moldam e constituem o cargo de presidente da República, mas que não se observam no cargo de governador.

Diante disso, verifica-se a extensão indevida de uma previsão excepcional válida para o presidente da República, porém inexistente e inaplicável a governador. Sendo a exceção prevista de forma expressa, não pode ser transladada como se fosse regra ou como se estivesse cumprindo a suposta exigência de simetria para governador. As eventuais previsões em Constituições estaduais representam, a despeito de se fundamentarem em suposto respeito à Constituição Federal, ofensa e usurpação das regras constitucionais.

Segundo o relator, afastado o argumento de suposta obediência à simetria, a consequência da exigência de autorização prévia de assembleia legislativa para processamento e julgamento de governador por crime comum perante o STJ é o congelamento de qualquer tentativa de apuração judicial das eventuais responsabilizações dos governadores por cometimento de crime comum. Essa previsão afronta a responsividade exigida dos gestores públicos, o que viola o princípio republicano do Estado.

A exigência viola, ainda, a separação de poderes, pois estabelece condição não prevista pela CF para o exercício da jurisdição pelo Poder Judiciário. Assim, o STJ fica impedido de exercer suas competências e funções até a autorização prévia do Poder Legislativo estadual. Esse tipo de restrição é sempre excepcional e deve estar expresso na CF. Além disso, a previsão do estabelecimento de condição de procedibilidade para o exercício da jurisdição penal pelo STJ consiste em norma processual, matéria de competência privativa da União (CF, art. 22, I), portanto impossível de ser prevista pelas Constituições estaduais.

O relator afirmou que estabelecer essa condição de procedibilidade equivale a alçar um sujeito à condição de desigual, supostamente superior por ocupar relevante cargo de representação. No entanto, tal posição deveria ser, antes de tudo, a de servidor público. A autorização prévia de assembleias estaduais para o processamento e julgamento de governador por crime comum perante o STJ é, portanto, afronta cristalina à cláusula geral de igualdade estabelecida na CF.

Destacou que a Emenda Constitucional (EC) 35/2001 alterou a redação do art. 53, § 1º, da CF e aboliu a exigência de autorização prévia das casas legislativas para o processamento e julgamento de deputados federais e estaduais. O mesmo entendimento de valorização da igualdade e “accountability” dos representantes do povo deve ser aplicado aos governadores, sem as exigências prévias que consubstanciam privilégios e restrições não autorizados pela CF.

Por fim, sustentou inexistir inconstitucionalidade na expressão “ou queixa”, por considerá-la coerente com o disposto no art. 105, I, “a”, da CF. Explicou que a CF não fez nenhuma distinção ao se referir a “crimes comuns”, ou seja, não fez diferenciação entre crimes de ação penal pública ou crimes de ação penal privada. Da mesma forma, a Constituição do Estado de Minas Gerais previu o afastamento do governador no caso de recebimento de denúncia ou queixa.

Nesta assentada, o ministro Roberto Barroso esclareceu acompanhar o relator, e o ministro Marco Aurélio esclareceu, ultrapassada a preliminar de admissibilidade da ação, também acompanhar o relator.

Vencidos os ministros Dias Toffoli e Celso de Mello, que julgaram improcedente a ação, na linha da jurisprudência até então prevalecente na Corte no sentido de considerar legítimas as normas de Constituições estaduais que subordinam a deflagração formal de um processo acusatório contra o governador a um juízo político da assembleia legislativa local.

ADI 5540/MG, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 3.5.2017. (ADI-5540)