Tópicos de Processo Penal

I – DOS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS: SISTEMA ACUSATÓRIO E SISTEMA INQUISITÓRIO. SISTEMA “MISTO”. REFLEXOS NA LEGISLAÇÃO PROCESSUAL PENAL 

Segundo a doutrina, há dois grandes sistemas processuais penais: o sistema acusatório e o sistema inquisitório.

Basicamente, o sistema acusatório é caracterizado pelo processo de partes. Ou seja, há a parte com atribuições de acusar e há a parte com atribuições de defender-se. A cada uma delas atribui-se o direito, mas também o ônus, de produzir as provas necessárias à comprovação de suas alegações, buscando convencer o Juiz a respeito da veracidade de suas teses. Ao acusado é assegurada uma série de garantias, alçando-o à condição de sujeito do processo, e não de mero objeto de investigação. Há muitas formas que podem ser utilizadas para produção de provas contra o acusado, mas não se pode tudo. Põe-se em xeque o dogma da “verdade real”, pela qual tudo se podia, inclusive torturar o acusado, fazendo-o confessar, e a iniciativa probatória do Juiz. Por outro lado, não há mais hierarquia entre as provas, deixando a confissão (obtida, muitas vezes, sob tortura), de ser considerada prova absoluta. O Juiz é terceiro imparcial, alheio e equidistante às partes, cabendo a ele a tarefa de julgar. Não caberia ao Juiz investigar, nem produzir provas, seja em favor da acusação, seja em favor da defesa, sob pena de ser atingido em sua imparcialidade.

Noutro giro, o sistema inquisitório é caracterizado pelo seu aspecto histórico, isto é, objetiva-se a reconstituição do fato histórico, tal como se dera, a todo custo, admitindo-se, para tanto, todos os meios aptos à descoberta da “verdade real”, dentre elas, a confissão sob a tortura. Aquele a quem se atribui a prerrogativa de julgar também pode investigar ex officio, inexistindo uma distinção entre os papéis de acusar e julgar. O procedimento é sigiloso e o investigado não é considerado sujeito do processo, gozando de garantias e tendo a oportunidade de participar da formação do convencimento do julgador; pelo contrário, é mero objeto do processo de investigação. O sistema inquisitório sofreu grande influência da Santa Inquisição Católica, ocasião em que os inquisidores “caçavam” os hereges e os infiéis. Um bom filme que retrata bem as características do sistema inquisitório é O Nome da Rosa.

Conforme explica Aury Lopes Jr., o sistema acusatório originou-se, possivelmente, na Grécia, onde caberia a qualquer cidadão exercer a acusação e apresentar todas as provas contra o acusado. Ao Juiz, cabia julgar. No entanto, daí adveio um problema, qual seja, a possibilidade de nenhum cidadão exercer a acusação e falhas na produção de provas que fundamentassem esta acusação, ocasionando, em ambos os casos, a impunidade do acusado.

Desse modo, sobretudo devido à influência da Santa Inquisição, passou-se a enxergar que o Estado não deveria necessitar aguardar que algum cidadão ofertasse uma acusação contra terceiros, ou submeter-se às falhas e incompletudes das provas por ele produzidas. O Estado deveria poder, ele mesmo, dar início a essas acusações e proceder à obtenção de todas as provas necessárias para tanto. Reuniram-se, aqui, o papel de investigar/acusar e o de julgar na mesma pessoa, no Inquisidor.

Mais adiante, os influxos do Iluminismo, do Racionalismo e da Revolução Francesa trazem à tona, novamente, o sistema acusatório, demonstrando-se a necessidade de salvaguardar o acusado, concedendo-lhe uma série de garantias, dentre elas, a de ser julgado por um órgão imparcial, por um Juiz imparcial, sendo certo que, quanto mais o Juiz se envolvesse na atividade investigativa, menos imparcial ele se tornaria. Por outro lado, vislumbrando a inconveniência de aguardar-se a atuação do particular e das provas por ele colhidas, desenvolveu-se a figura de um órgão público que teria, dentre outras atribuições, a de exercer a acusação. O Ministério Público. Mas claro que não a todo custo.

       Em resumo, pode-se distinguir os sistemas acusatório e inquisitório, a partir de três características:

CARACTERÍSTICA	ACUSATÓRIO	INQUISITÓRIO
DIVISÃO DE FUNÇÕES (ACUSAR E JULGAR)	SIM, a acusação compete ao MP; o julgamento, ao Juiz	NÃO, o órgão que investiga, acusa e julga
GESTÃO DA PROVA	Cabe às partes produzirem as suas provas, o Juiz decide	O órgão que irá julgar também realiza a produção das provas
PARTICIPAÇÃO DAS PARTES, SOBRETUDO DO ACUSADO	SIM, o acusado é sujeito do processo, tem garantias e participa do contraditório	NÃO, o acusado é objeto do processo, não tem garantias, não há contraditório, processo é sigiloso

À luz da Constituição Federal, sem sombra de dúvidas, hoje adotamos o sistema acusatório. A idéia desenvolvida por alguns doutrinadores, no sentido de que adotaríamos um sistema “misto”, posto que o Inquérito Policial é inquisitório não procede, pelo simples fato de que o Inquérito ocorre em fase anterior ao processo, não sendo possível classificar o nosso sistema processual a partir de elemento anterior e estranho a ele. Nosso sistema é o sistema acusatório. A Constituição Federal diz isso no art. 129, I, quando afirma que a titularidade da Ação Penal compete ao Ministério Público. Em outras palavras, o papel de imputar um crime a alguém e de apresentar/produzir as provas nesse sentido compete ao Ministério Público, órgão distinto daquele que irá analisar a acusação, o Poder Judiciário.

A nosso sentir, não é justo afirmar que o nosso Código de Processo Penal seja inquisitório, mas também não se pode desconhecer que, em algumas passagens, ele estava longe de ser acusatório, tanto é que, ao longo dos tempos, houve várias alterações legislativas, com o intuito de aproximá-lo do sistema acusatório, embora ainda existam discussões doutrinárias a respeito da compatibilidade de alguns de seus institutos com o sistema acusatório, merecendo destaque os seguintes:

1 – A instauração ex officio de Ação Penal: O Código de Processo Penal admitia, em seu art. 26, a instauração ex officio do processo penal nos casos de contravenções. Após o advento da CF, esse dispositivo não foi recepcionado.

2 – A questão da mutatio libelli: Até a entrada em vigor da Lei n. 11.719/08, o Código de Processo Penal previa que, na hipótese de modificação da acusação em razão de fato novo não-contido na Denúncia, haveria necessidade de o Ministério Público aditar a sua Denúncia, caso a nova acusação fosse prejudicial ao acusado; caso contrário, se fosse de gravidade semelhante ou inferior à originária, o Juiz poderia determinar a modificação ex officio. Esse dispositivo foi modificado, justamente porque não se adequava a uma das principais características do sistema acusatório, qual seja, a distinção entre as atribuições de acusar e julgar. O Juiz não pode acusar, ou modificar a acusação, mesmo que seja para beneficiar o acusado.

3 – A produção de provas pelo Juiz: É uma questão bastante polêmica, notadamente quanto à constitucionalidade do art. 156, I, CPP, que admite que o Juiz determine a produção de provas consideradas urgentes mesmo durante a fase pré-processual. É interessante lembrar que o STF já julgou inconstitucional o art. 3º, da Lei do Crime Organizado (ADI n. 1.570-2), que previa a produção de provas pessoalmente pelo Juiz, a fim de se resguardar o sigilo. Outra norma que gera bastante controvérsia é a autorização para que o Juiz, de ofício, mesmo durante a investigação, determine a interceptação telefônica (art. 3º, Lei n. 9.296/96). Como frisado, no curso de um sistema acusatório, compete às partes a produção das provas necessárias à formação do convencimento do Juiz. Não é papel do Juiz substituir a atuação probatória de qualquer uma das partes, seja MP, seja defesa. Nesse sentido, penso eu, a norma que autoriza o Juiz interceptar, de ofício, a comunicação telefônica, na fase investigativa ou processual, é inconstitucional, por violar o sistema acusatório. Entretanto, não chego ao ponto de afirmar que o Juiz não possa produzir qualquer prova, tendo que ficar absolutamente inerte. O Juiz não pode substituir as partes, mas pode, a meu ver, determinar diligências com o objetivo de sanar dúvidas surgidas ao longo da instrução, como autoriza o art. 156, II, CPP. Acredito que exista uma diferença acentuada entre o Juiz tomar a iniciativa da produção de uma determinada prova e o Juiz buscar esclarecer dúvidas surgidas, a partir das provas produzidas pelas partes, ao longo da instrução.

4 – O procedimento de inquirição das testemunhas: Atualmente, o Código de Processo Penal prevê, em seu art. 222, que as testemunhas serão inquiridas diretamente pelas partes (sistema do cross examination), sendo que o Juiz poderá, após a inquirição pelas partes, fazer perguntas complementares. É uma sistemática muito mais compatível com o sistema acusatório do que a anterior, que estabelecia que o Juiz inquiriria a testemunha antes das partes.

5 – O papel do Juiz durante a fase pré-processual: As disposições do CPP no sentido de que a Autoridade Policial deve encaminhar os pedidos de dilação de prazo para conclusão do IPL, ou os IPL´s relatados, ao Poder Judiciário, também não se encaixam no sistema acusatório previsto na Constituição Federal. Com efeito, se acusação houver, quem a fará é o MP. Nessa esteira, cabe a ele decidir se já há elementos suficientes ou, caso contrário, se há necessidade de dilatar o prazo do IPL para que novas diligências sejam efetuadas. Da mesma forma, é para ele que deve ser remetido o IPL relatado para, se for o caso, oferecer a Denúncia. Atualmente, pelo menos no âmbito da Justiça Federal, o IPL tramita diretamente entre a Polícia e o MPF, só indo para a Justiça Federal em caso de Denúncia ou em caso de medidas restritivas de direitos e garantias individuais, tais como interceptações, quebras de sigilo, prisões etc...

Nessa linha de raciocínio, o papel do Juiz, durante a fase pré-processual, é apenas o de Juiz de Garantias, fiscalizando e controlando medidas que possam restringir ou relativizar direitos e garantias dos investigados.

6 – O controle do Juiz sobre a Promoção de Arquivamento (art. 28, CPP): Atualmente, a promoção de Arquivamento do Inquérito Policial está submetida ao controle jurisdicional. Discordando da promoção formulada pelo MP, o Juiz não pode obrigar o MP a oferecer a Denúncia. O que, de acordo com o art. 28, CPP, pode ser feito é submeter aquela promoção a um órgão superior do próprio MP (PGJ, no caso do MPE, ou a 2ªCCR, no caso do MPF). Caso esse órgão ratifique o Arquivamento, o Juiz terá de acolhê-lo. Bem analisado o dispositivo em questão, vê-se que ele também não se adequa perfeitamente ao sistema acusatório, uma vez que não há razão lógica para o Juiz manifestar-se sobre a promoção de Arquivamento. Se houve Arquivamento, não há acusação. Se não há acusação, não há o que ser julgado, portanto, não há motivo para a atuação do Juiz.

Como frisado anteriormente, o papel do Juiz na fase pré-processual, é direcionada meramente à efetivação dos direitos e garantias dos investigados. Se o órgão dotado de atribuição acusatória entende que não há razão para a propositura de uma Denúncia, não é papel do Juiz dizer que há elementos probatórios suficientes para tanto. Essa decisão deve ser tomada no âmbito do próprio MP.

Nessa linha de raciocínio, destaque-se o posicionamento da 2ª CCR-MPF, que atribui ao órgão o controle da promoção de Arquivamento formulada pelo membro do MPF.

Cumpre ressaltar, por último, que, no projeto do novo Código de Processo Penal, não mais se vislumbra a presença de dispositivo semelhante ao art. 28, CPP, estando o controle da promoção de arquivamento submetida ao órgão do próprio MP.

7 – A impossibilidade de o Ministério Público desistir da Ação Penal e a possibilidade de o Juiz condenar o réu, quando o Ministério Público posicionar-se por sua absolvição Estão previstas nos arts. 42 e 385, CPP. Segundo parcela da doutrina, não seriam compatíveis com o sistema acusatório, posto que, na prática, se o MP deseja desistir da Ação Penal é porque não mais vê fundamento na acusação. Até aí  não haveria grande problema, se a manifestação do MP pela absolvição não pudesse ser desconsiderada pelo Juiz. Qual é a diferença prática entre o órgão atribuído da função acusatória não exercer a acusação e não persistir na acusação já formulada? Nenhuma. Se o MP manifesta-se pela absolvição, não há mais imputação jurídica de um fato criminoso a alguém. Então, qual acusação estará julgando o Juiz?

8 – A decretação da Prisão Preventiva ex officio durante as investigações: De acordo com a atual redação do art. 311, CPP, o Juiz poderá decretar a prisão preventiva ex officio, no curso da Ação Penal; durante a investigação, só se houver requerimento. Antigamente, admitia-se a decretação de ofício até mesmo durante as investigações, o que poderia ocasionar um problema grave (que ainda persiste no caso de representação policial), a saber: Suponha-se que houve a decretação da prisão preventiva ex officio (ou mediante representação policial). Os autos irão, então, ao MP, para oferecer Denuncia, no prazo legal de 05 dias (investigado preso). E se o MP não vislumbrar indícios suficientes de materialidade e autoria para denunciar? Ele não pode ser obrigado a denunciar porque o Juiz decretou a prisão preventiva por ele não requerida. Por outro lado, o investigado não pode ficar preso por tempo indeterminado até que os indícios sejam colhidos. E se o MP quiser promover o arquivamento? Percebem o problema? Durante a fase de investigação, a prisão deve ser requerida pelo órgão que possui a atribuição de acusar, sob pena de, sem acusação, a prisão ter que ser revogada, causando um embaraço ao Poder Judiciário e um constrangimento inquestionável ao indivíduo.

9 - O Ministério Público como parte (im)parcial: Por fim, deixei uma questão que gera muita polêmica: No processo penal, o MP é parte parcial (no sentido de atuar direcionado à acusação/condenação) ou imparcial (no sentido de atuar direcionado à tutela da ordem jurídica). Há opiniões e argumentos em ambas as vertentes. Pode-se discutir horas e horas, sem que as partes cheguem ao consenso. Portanto, darei a minha opinião. Não digo que é a tese correta, é apenas a que eu entendo mais adequada. O MP atua como parte imparcial. O argumento de que o MP foi criado justamente para ser o órgão estatal de acusação, retirando esse papel do Juiz Inquisidor não leva à conclusão de que o MP busque, a todo custo, a condenação do réu. O MP não é órgão de acusação, mas sim órgão para a acusação. Em outras palavras, se alguém tiver que acusar, esse alguém será o MP. Mas isso não quer dizer que o MP terá que acusar sempre, ou persistir na acusação já formulada, sendo possível, como se sabe, a promoção de arquivamento, antes da fase processual, e o pedido de absolvição, durante a fase processual. Aliás, o MP poderá, até mesmo, recorrer de eventual sentença condenatória. Ou, por outro lado, não recorrer de eventual sentença absolutória. Outrossim, o MP pode impetrar HC em benefício do paciente. Tudo isso demonstra que, no processo penal, o MP não atua contra o réu, mas sim na tutela da ordem jurídica e a favor da sociedade, podendo-se até afirmar que o MP não acusa, ele defende. Defende a sociedade, sobretudo na perspectiva correta do garantismo penal, que enxerga os direitos fundamentais, além de garantias contra o Estado (direitos de defesa), garantias a serem efetivadas mediante atuações do Estado (direitos de promoção). Por fim, talvez o equívoco esteja em confundir-se órgão e membro. O órgão é imparcial, mas um membro, aqui ou ali, pode não agir de forma imparcial e, para isso, há instrumentos processuais adequados. O que também pode acontecer, é certo, com Juízes, p.ex, e ninguém cogita afirmar que o Poder Judiciário não é imparcial no processo penal.

PRÓXIMO TÓPICO: Eficácia da Lei Processual Penal no Tempo