STJ e o princípio da serendipidade. Descoberta fortuita de prova x descumprimento do objeto da busca e apreensão

Você já ouviu falar em princípio da serendipidade? Eu, depois de vários anos estudando para concurso público e sempre tendo gostado de processo penal, nunca tinha ouvido falar neste princípio citado em recentíssima decisão do STJ, a saber:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. DESCOBERTA FORTUITA DE DELITOS QUE NÃO SÃO OBJETO DE INVESTIGAÇÃO. O fato de elementos indiciários acerca da prática de crime surgirem no decorrer da execução de medida de quebra de sigilo bancário e fiscal determinada para apuração de outros crimes não impede, por si só, que os dados colhidos sejam utilizados para a averiguação da suposta prática daquele delito. Com efeito, pode ocorrer o que se chama de fenômeno da serendipidade, que consiste na descoberta fortuita de delitos que não são objeto da investigação. Precedentes citados: HC 187.189-SP, Sexta Turma, DJe 23/8/2013; e RHC 28.794-RJ, Quinta Turma, DJe 13/12/2012. HC 282.096-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/4/2014.

Mas, na verdade, apesar da alusão a este nome complicado, trata-se de sinônimo de descoberta fortuita de provas.

É comum que, p.ex, no cumprimento de uma busca e apreensão em uma residência, a Polícia identifique indícios da prática de outros crimes (armas, documentos falsos, drogas etc...), sem qualquer relação com o crime investigado e objeto da ordem judicial.

Em tais casos, é plenamente válida a apreensão desses elementos (e, até mesmo, o flagrante delito), com o desencadeamento da investigação e do processo penal, pois a descoberta ocorreu no cumprimento normal da ordem judicial, não sendo possível simplesmente ignorar a flagrância ou os indícios de crime.

Porém, é preciso ter cuidado para não confundir descoberta fortuita com busca alheia ao objeto da ordem judicial. Explico, com um exemplo bem singelo.

Imagine que a busca é por drogas. Neste caso, se olhando uma gaveta, a polícia encontra uma arma, é descoberta fortuita, perfeitamente legítima. Porém, se a autoridade liga o computador e passa a examinar os seus arquivos, vindo a descobrir indícios de outros crimes, esta prova será ilícita, haja vista que não se tratou de descoberta fortuita, mas sim de efetivação de busca fora dos parâmetros e objetivos da ordem judicial deferida.

STF: Diplomata tem prerrogativa de foro?

Pessoal, fiquem atentos para esta decisão narrada no último Informativo do STF: Não há prerrogativa de foro para diplomatas. A Constituição prevê apenas prerrogativa de foro, perante o STF, de chefes de missão diplomática de caráter permanente.

No caso, o diplomata era chefe de missão permanente, razão pela qual gozava da prerrogativa perante o STF. Entretanto, perdeu esta condição de chefe diplomático, razão pela qual, em virtude da cessação superveniente da função que assegurava a prerrogativa, o STF reconheceu a sua incompetência e encaminhou os autos ao primeiro grau.

Certamente será tema cobrado nos próximos concursos.

Diplomata - Prerrogativa de Foro - Perda Superveniente (Transcrições)

AP 570/ES*

RELATOR: Ministro Celso de Mello

EMENTA: DIPLOMATA. PRERROGATIVA DE FORO. INFRAÇÕES PENAIS COMUNS. TRATAMENTO NORMATIVO DO TEMA NO CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO. PERDA DA CONDIÇÃO DE CHEFE DE MISSÃO DIPLOMÁTICA DE CARÁTER PERMANENTE. REMOÇÃO “EX OFFICIO” PARA A SECRETARIA DE ESTADO EM BRASÍLIA. CESSAÇÃO IMEDIATA DA PRERROGATIVA “RATIONE MUNERIS”. INSUBSISTÊNCIA DA COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REMESSA DOS AUTOS AO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU.

(...)

Presente o contexto ora exposto, impõe-se reconhecer que cessou, efetivamente, “pleno jure”, a competência originária desta Suprema Corte para apreciar a causa penal em referência, tendo em vista a remoção, “para a Secretaria de Estado, por meio de portaria publicada no Diário Oficial da União nº 197, de 10 de outubro de 2013” (fls. 865), do antigo Chefe de Missão Diplomática permanente do Brasil no exterior José Carlos da Fonseca Júnior.
Vê-se, portanto, considerada a presente situação funcional desse diplomata brasileiro, que não mais ostenta a condição necessária de Chefe de Missão Diplomática de caráter permanente.

Isso significa que a ausência dessa particular (e imprescindível) titularidade funcional – Chefia de Missão Diplomática brasileira no exterior de caráter permanente – torna inaplicável a regra de competência penal originária do Supremo Tribunal Federal inscrita no art. 102, I, “c”, “in fine”, da Constituição da República, que confere prerrogativa de foro “ratione muneris”, perante esta Corte, a determinados agentes públicos, nas infrações penais comuns.
Ao contrário do que sucedia sob a égide de Constituições anteriores – como a Carta Imperial de 1824 (art. 164, II), a Constituição de 1891 (art. 59, 1, “b”), a Constituição de 1934 (art. 76, 1, “b”) e a Carta Política de 1937 (art. 101, I, “b”), que atribuíam prerrogativa de foro a “embaixadores e ministros diplomáticos” em geral –, a Constituição de 1946 e aquelas que se lhe seguiram deferiram essa prerrogativa de ordem jurídico-processual, nos ilícitos penais comuns, somente aos “chefes de missão diplomática de caráter permanente” (CF/46, art. 101, I, “c”; CF/67, art. 114, I, “b”; CF/69, art. 119, I, “b”, e CF/88, art. 102, I, “c”).
Daí resulta que a outorga da prerrogativa de foro nos procedimentos penais originários instaurados nesta Suprema Corte supõe, tratando-se de integrante do corpo diplomático brasileiro, a sua regular investidura no posto de Chefe de Missão Diplomática brasileira no exterior de caráter permanente, independentemente do grau hierárquico que eventualmente ocupe na estrutura funcional do Serviço Exterior Brasileiro (Lei nº 11.440/2006, arts. 37, 41 e 46, “caput” e § 2º).
(CF, art. 102, I, ‘b’ e ‘c’)

(...)

Prerrogativa de foro do parlamentar federal: licença x suplência.

Ontem foi publicada no site do STF uma notícia bastante interessante sore a prerrogativa de foro de Deputado Federal licenciado do cargo. É preciso cuidado para não confundir licença com suplência.

O parlamentar licenciado não deixa de ser parlamentar, fazendo jus, portanto, à prerrogativa de foro. Nesse sentido:

Quinta-feira, 10 de abril de 2014

Deputado federal licenciado para exercer cargo de secretário de Estado não perde prerrogativa de foro no STF

O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, determinou o desmembramento do Inquérito (Inq) 3357, no qual o deputado federal pelo Paraná Carlos Roberto Massa Júnior (Ratinho Júnior) e o deputado estadual Waldyr Pugliesi são acusados de crime eleitoral, por fatos apurados nas eleições de 2010. Os autos relativos a Pugliesi serão remetidos ao Tribunal Regional Eleitoral do Estado do Paraná, mantendo-se a tramitação, no STF, do processo relativo a Ratinho Júnior, atual secretário de Estado do Desenvolvimento Urbano.

Na decisão, o ministro ressaltou que, embora licenciado para o exercício de cargo no Poder Executivo estadual, “o membro do Congresso Nacional não perde o mandato de que é titular e mantém, em consequência, nos crimes comuns, a prerrogativa de foro perante o STF”. Acrescentou, ainda, que o conceito de “crimes comuns” abrange os delitos eleitorais, o que legitima o reconhecimento da competência penal originária do Supremo. (...)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA LIMINAR. DECISÃO DO COLEGIADO. POSSIBILIDADE. MANDATO PARLAMENTAR. TRAMITAÇÃO E PROCESSAMENTO DE REPRESENTAÇÃO POR QUEBRA DE DECORO PARLAMENTAR. DEPUTADO FEDERAL LICENCIADO E INVESTIDO NO CARGO DE MINISTRO DE ESTADO. LIMINAR INDEFERIDA. (...). 3. O membro do Congresso Nacional que se licencia do mandato para investir-se no cargo de Ministro de Estado não perde os laços que o unem, organicamente, ao Parlamento (CF, art. 56, I). Conseqüentemente, continua a subsistir em seu favor a garantia constitucional da prerrogativa de foro em matéria penal (INQ-QO 777-3/TO, rel. min. Moreira Alves, DJ 01.10.1993), bem como a faculdade de optar pela remuneração do mandato (CF, art. 56, § 3º). Da mesma forma, ainda que licenciado, cumpre-lhe guardar estrita observância às vedações e incompatibilidades inerentes ao estatuto constitucional do congressista, assim como às exigências ético-jurídicas que a Constituição (CF, art. 55, § 1º) e os regimentos internos das casas legislativas estabelecem como elementos caracterizadores do decoro parlamentar qualquer meio ou forma, o regular andamento dos trabalhos legislativos para alterar o resultado de deliberação"(...)  6. Medida liminar indeferida (STF, MS25579)

Por outro lado, o suplente de parlamentar não tem direito à prerrogativa de foro:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. QUEIXA-CRIME. ARTS. 20, 21 E 22 DA LEI 5.250/1967. SUPLENTE DE SENADOR. INTERINIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O JULGAMENTO DE AÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 53, § 1O, E 102, I, b, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RETORNO DO TITULAR AO EXERCÍCIO DO CARGO. BAIXA DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. NATUREZA. FORO ESPECIAL. PRERROGATIVA DE FUNÇÃO POSSUI NATUREZA INTUITU FUNCIONAE E NÃO RATIONE PERSONAE. ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS QUE SE APLICA APENAS AOS PARLAMENTARES EM EXERCÍCIO DOS RESPECTIVOS CARGOS. I - Os membros do Congresso Nacional, pela condição peculiar de representantes do povo ou dos Estados que ostentam, atraem a competência jurisdicional do Supremo Tribunal Federal. II - O foro especial possui natureza intuitu funcionae, ligando-se ao cargo de Senador ou Deputado e não à pessoa do parlamentar. III - Não se cuida  terinamente, razão pela qual se admite a sua perda ante o retorno do titular ao exercício daquele. IV - A diplomação do suplente não lhe estende automaticamente o regime político-jurídico dos congressistas, por constituir mera formalidade anterior e essencial a possibilitar à posse interina ou definitiva no cargo na hipótese de licença do titular ou vacância permanente. V - Agravo desprovido. (STF, INQ 2453)

Análise de questão de processo penal: interceptação telefônica

Pessoal, tentarei comentar algumas questões cobradas em concursos públicos recentemente. Caso queiram sugerir uma questão de processo penal para análise, mandem uma mensagem, que nós tentaremos respondê-la.


A primeira questão foi cobrada pela CESPE no concurso do TJDFT, 2013, e dizia respeito à interceptação telefônica. Vejamos:

Com referência à interceptação telefônica, assinale a opção correta.

A O objetivo primordial da interceptação telefônica é reunir o maior número possível de informações, a fim de produzir substrato probatório mínimo hábil a desencadear eventual persecução penal, cabendo aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas, conforme a linha investigatória adotada.

B A Lei n.º 9.296/1996, que trata da interceptação das comunicações telefônicas, estipula o prazo de quinze dias para a interceptação de comunicações telefônicas, renovável uma vez por igual período, vedadas, de acordo com o entendimento jurisprudencial do STF e do STJ, as prorrogações por período superior a esse prazo.

C A quebra do sigilo telefônico pode ter por base, exclusivamente, denúncia anônima sobre a autoria em determinado delito, ainda que a denúncia apócrifa esteja desacompanhada de investigações preliminares acerca dos fatos noticiados.

D Segundo entendimento do STJ, é inadmissível a utilização de prova produzida em feito criminal diverso, obtida por meio de interceptação telefônica e relacionada com os fatos do processo-crime, ainda que seja oferecida à defesa oportunidade de proceder ao contraditório.

E O contraditório das provas obtidas por meio de interceptação telefônica é postergado para os autos da ação penal deflagrada, quando as partes terão acesso ao seu conteúdo e, diante desses elementos, poderão impugnar e contraditar as provas obtidas por meio da medida cautelar.

O item A contêm dois erros. Primeiramente, a interceptação não visa obter indícios mínimos de provas. Na verdade, é pressuposto, para o deferimento da interceptação, que já haja indícios mínimos de autoria e materialidade. O que se pretende é corroborar e solidificar as provas já existentes. Por outro lado, também não cabe aos policiais realizar qualquer filtragem das mensagens que interessem a essa ou aquela linha de investigação. (Lei n. 9296/96)

O item B também está errado, posto que a jurisprudência do STF e do STJ admite a prorrogação, sempre por 15 dias, reiteradas vezes do prazo de interceptação (STJ, AgRg no REsp 1316912)

Quanto ao item C, observa-se equívoco. A jurisprudência do STF e do STJ não admitem que a denúncia anônima sirva, exclusivamente, sequer para instaurar Inquérito Policial, quanto mais para subsidiar um pedido de interceptação (STJ, AgRg no REsp 1316912)

O item D também é falso, eis que a jurisprudência do STF e do STJ admitem que a prova colhida na interceptação seja compartilhada para uso em ações cíveis ou até em PAD´s, desde que haja autorização do Juízo que deferiu a interceptação (STJ, MS14501)

Portanto, o item E é o correto. De fato, tratando-se de medida cautelar, a interceptação admite contraditório apenas postergado, isto é, após a sua conclusão, uma vez que é ilógico imaginar o investigado tendo conhecimento de que está sendo interceptado.

STF reitera a inexistência de prerrogativa de foro em Ação de Improbidade Administrativa

Recentes decisões do STF sinalizam o sepultamento da esdrúxula tese da prerrogativa de foro em Ação de Improbidade Administrativa, asseverando que a competência dos Tribunais Superiores está expressamente contida na Constituição Federal, inexistindo qualquer referência à prerrogativa de foro em ações cíveis.

Quinta-feira, 13 de março de 2014Caberá a MP estadual (PB) investigar suposta improbidade de governadorA ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF), declarou a atribuição do Ministério Público da Paraíba (MP-PB) para investigar suposto ato de improbidade administrativa praticado pelo governador do estado, Ricardo Coutinho, quando era prefeito de João Pessoa, e propor eventuais medidas contra os gestores públicos responsáveis. A decisão foi tomada nos autos da Ação Cível Originária (ACO) 2356, ajuizada pelo Ministério Público Federal (MPF).Em 2009, o juízo da 1ª Vara Cível de João Pessoa encaminhou ao procurador-geral de Justiça da Paraíba cópia dos autos de ação de indenização para se averiguar prática de crime de responsabilidade pelo então prefeito, referente a licitação voltada à contratação de obra de reforma e adaptação de terminal rodoviário urbano.Dois anos depois, o promotor responsável pelo procedimento administrativo investigatório declinou da atribuição e determinou a remessa do caso ao MPF, com o argumento de que, em se tratando de ação de responsabilização de governador por ato de improbidade administrativa, a competência seria do Superior Tribunal de Justiça (STJ).Em abril de 2013, o subprocurador-geral da República determinou o retorno dos autos ao MP-PB por não haver prerrogativa de foro nas ações de improbidade. Posteriormente, o Ministério Público Federal ajuizou a ACO 2356 para suscitar o chamado conflito negativo de atribuições.DecisãoSegundo a ministra Cármen Lúcia, o STF já decidiu que não existe foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa. “Ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2797 e 2860, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence [aposentado], o Plenário deste Supremo Tribunal declarou inconstitucionais os parágrafos 1º e 2º do artigo 84 do Código de Processo Penal, alterados pela Lei 10.628/2002, concluindo-se pela natureza cível da ação de improbidade administrativa”, afirmou.A relatora reforçou que a circunstância de o investigado ocupar, atualmente, o cargo de governador não determina automaticamente a competência do STJ para julgamento de ação de improbidade. “A competência instituída na alínea ‘a’ do inciso I do artigo 105 da Constituição da República para processar e julgar originariamente os governadores respeita aos crimes comuns e aos de responsabilidade”, salientou.De acordo com a ministra Cármen Lúcia, a ação de improbidade é de natureza cível e, ainda que ao final das investigações possam ser encontradas provas de eventual ilícito, nesse momento processual não há dados suficientes a conduzirem a conclusão que supere a atribuição proposta, que é voltada a indícios tidos como de improbidade administrativa. 

Quarta-feira, 12 de março de 2014Reclamação de deputado que responde por improbidade é improcedenteA ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF), julgou improcedente Reclamação (RCL 15825) em que o deputado federal André Moura (PSC-SE) contestava a tramitação, perante o juízo da Comarca de Japaratuba (SE), da ação civil por ato de improbidade administrativa a que responde, ajuizada pelo Ministério Público de Sergipe. O deputado alegou que, por ser parlamentar federal, teria direito de ser processado e julgado pelo Supremo, e que, portanto, o juízo de primeira instância estaria usurpando, no caso, a competência da Suprema Corte.
Segundo a ministra, ao contrário do alegado pelo parlamentar, “não se demonstra haver a usurpação alegada, pois a ação de improbidade administrativa, pela sua natureza não penal, não se inclui na competência do Supremo Tribunal Federal, mesmo quando ajuizada contra autoridade com foro específico [na Suprema Corte], aí incluído o parlamentar federal”. Ela acrescentou que o “Supremo Tribunal reconhece a impossibilidade de equiparação da ação de improbidade administrativa, de natureza cível, à ação penal para o fim de estender o foro por prerrogativa de função” para as autoridades que têm o direito constitucional de ser processadas e julgadas pelo STF no caso de ação penal. As autoridades e causas que são de competência do Supremo processar e julgar originariamente estão enumeradas no inciso I do artigo 102 da Constituição Federal.Em junho de 2013, a ministra Cármen Lúcia já havia negado o pedido de liminar feito na Reclamação. Naquela decisão, a ministra já havia citado precedente (ADI 2797) do Plenário do STF, no qual os ministros declararam a inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002, que equiparava a ação por improbidade administrativa, de natureza cível, à ação penal, e estendia aos casos daquela espécie de ação o foro por prerrogativa de função. A lei alterava o artigo 84 do Código de Processo Penal (CPP).Segundo informações do juízo da Comarca de Japaratuba, o deputado responde a “diversas ações por ato de improbidade administrativa no Distrito Judiciário de Pirambu (comarca de Japaratuba-SE), no período de 1997 a 2004 e 2005 a 2007”, acusado de “ter montado um sofisticado esquema de corrupção que tinha como escopo fraudar licitações, contratar servidores públicos sem concurso, desviar dinheiro diretamente do erário do Município de Pirambu (SE) para terceiros”.

STJ: Inaplicabilidade do prazo decenal em caso de desaposentação

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DE REVISÃO DE BENEFÍCIO AO CASO DE DESAPOSENTAÇÃO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). (info 535)Não é possível aplicar o prazo decadencial decenal previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991 aos casos de desaposentação. Com efeito, o referido dispositivo legal dispõe ser de dez anos o prazo para a revisão de ato de concessão ou de indeferimento de benefício, não sendo aplicável ao caso de desaposentação, que indica o exercício do direito de renúncia ao benefício em manutenção a fim de desconstituir o ato original e, por conseguinte, obter uma nova aposentadoria, incrementada com as contribuições vertidas pelo segurado após o primeiro jubilamento. Nesse contexto, vale lembrar que a instituição desse prazo decadencial no direito previdenciário foi uma inovação que limitou a revisão dos critérios adotados para o cálculo da renda mensal inicial, que, até então, poderia acontecer a qualquer tempo. A interpretação a ser dada ao instituto da decadência previsto no art. 103 da Lei 8.213/1991 deve ser restritiva, haja vista que as hipóteses de decadência decorrem de lei ou de ato convencional, inexistentes para a hipótese ora tratada. REsp 1.348.301-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/11/2013.

Nesta  decisão, o STJ consolidou o entendimento de não ser aplicável o prazo decenal para a Ação de Desaposentação, posto não se tratar de revisão de benefício. Já havíamos comentado o tema neste POST

STJ posiciona-se pela legitimidade da vacância em caso de posse em cargo de outro ente federativo.

Decisão bastante importante para os concurseiros. Finalmente, o STJ parece fixar o entendimento de que a vacância e recondução servem para a nomeação em posse de cargos de outro ente federativo. No exemplo, saiu-se da AGU para a PGE.

DECISÃO

Recondução no serviço público federal independe de regime jurídico do novo cargo

Servidor federal estável, submetido a estágio probatório em novo cargo público, tem o direito de ser reconduzido ao cargo ocupado anteriormente, independentemente da esfera administrativa a que pertença o novo cargo. 

Esse foi o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de mandado de segurança interposto por um procurador federal que não conseguiu a declaração de vacância do cargo para assegurar sua recondução, caso não permanecesse no novo cargo para o qual foi aprovado, de procurador estadual. 

Após aprovação no cargo de procurador estadual, o impetrante requereu vacância do cargo de procurador federal. A Advocacia-Geral da União, entretanto, editou ato de exoneração do cargo federal, sob o entendimento de que a declaração de vacância pretendida era inadmissível, uma vez que se tratava de cargos submetidos a regimes jurídicos diversos. 

Nova perspectiva

O relator do mandado de segurança, ministro Sebastião Reis Júnior, reconheceu que o STJ já se manifestou no sentido da impossibilidade da vacância de cargo público federal em razão de posse em outro cargo público inacumulável de regime diverso, mas apresentou uma nova perspectiva sobre a controvérsia jurídica. 

“Da leitura dos dispositivos relacionados à vacância e à recondução de servidor público na Lei 8.112/90, verifica-se que a redação da norma não faz referência ao regime jurídico do novo cargo em que empossado o agente público. Ao contrário, a meu ver, inexistindo anotação expressa nesse sentido, deve ser considerada a interpretação que alcança o direito do servidor, ante a impossibilidade de se restringir direito onde a lei não restringe”, disse. 

Prejuízo irreparável 
Sebastião Reis Júnior acrescentou ainda que o vínculo jurídico com o serviço público originário somente se encerra com a aquisição da estabilidade no novo regime, ou seja, após o estágio probatório no novo cargo. Do contrário, o servidor que não fosse aprovado ou desistisse do cargo antes do encerramento do estágio poderia sofrer prejuízo irreparável. 

“Para evitar essa situação – que em nada atende ao interesse público, mas que representa um prejuízo incomensurável ao cidadão que, ao optar por tomar posse em cargo de outro regime jurídico, não logra aprovação no estágio probatório ou desiste antes do encerramento do período de provas, ficando sem qualquer dos cargos –, deve prevalecer a orientação de que o vínculo permanece até a nova estabilidade, permitindo a aplicação dos institutos da vacância e da recondução”, concluiu o relator. 

Sebastião Reis Júnior foi acompanhado de forma unânime pelos ministros da Terceira Seção.