Inversão da ordem de oitiva de testemunha e nulidade relativa.

Após alguns dias sem atualizar o blog por “motivo de força maior”, tentarei trazer três textos até o final da semana. O primeiro deles refere-se à primeira questão que me foi formulada na prova oral do 25º concurso de Procurador da República.

As provas orais do MPF são individuais entre o candidato e o examinador, isto é, você fica sentado, cara a cara, com cada um dos 9 examinadores, que examinam 12 matérias. Fui designado, primeiramente, para a banca de Processo Penal, cuja examinadora é uma Procuradora Regional da República no Rio de Janeiro, Dra. Silvana Battini.

Um dos itens do ponto que sortiei tratava dos procedimentos do processo penal. E a examinadora pediu para que eu discorresse sobre a oitiva de testemunhas, como ocorria, se houve alteração recente na ordem de oitiva, se o descumprimento dessa ordem gerava nulidade e, se sim, qual seria a nulidade.

Quanto a este aspecto, seria importante destacar que o procedimento de oitiva de testemunha foi alterado em 2008. Até então, basicamente, o Juiz perguntava à testemunha; após, as partes faziam as suas perguntas. Adotava-se o sistema presidencialista. A partir da reforma, o art. 212, CPP, determina que as partes façam suas perguntas primeiro e, só depois, o Juiz pode complementá-las, se entender necessário. É o chamado sistema do “cross examination”, ou “de partes”.

A primeira parte da pergunta tava respondida.

Na segunda parte, dever-se-ia mencionar que o STF e o STJ entendem que o descumprimento da ordem (sim, muitos Juízes continuam perguntando primeiro) caracteriza nulidade, mas de natureza relativa, sendo necessária, por conseguinte, a comprovação do prejuízo causado à parte em face daquela inversão de procedimento, senão vejamos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada. (STF, HC 103525, Rel. Min. Carmen Lúcia, p. 27/08/2010)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE POR AUSÊNCIA DO EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DIRETAMENTE PELO JUÍZO PROCESSANTE. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRISÃO CAUTELAR. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DO INTERESSE PROCESSUAL. ORDEM PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NO MAIS, DENEGADA.

(...)

2. A inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Assim, sem a demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo Estatuto, não se procede à anulação do ato.

do ato. (...) (STJ, HC150663, Rel. Min. Laurita Vaz, p. 19/12/11)

RESUMO DA ÓPERA: Após 2008, na oitiva de testemunhas, as partes perguntam primeiro e o Juiz complementa as perguntas no final, se entender necessário. A inversão da ordem de oitiva da testemunha caracteriza nulidade relativa, havendo necessidade de comprovação do prejuízo causado à parte que a alegue.