STF e a prerrogativa de foro para magistrado aposentado

Ontem, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão bastante interessante a respeito da extensão da competência de foro por prerrogativa de função.

Discutia-se se um magistrado aposentado ainda faria jus à prerrogativa de foro, levando-se em consideração tratar-se de cargo vitalício. Um dos casos analisados era o do ex-Ministro do STJ, Paulo Medina, e do ex-Juiz Federal do TRF/2ª Região, Carreira Alvim, acusados de participação na Operação Hurricane, e que foram aposentados compulsoriamente pelo CNJ, maior sanção que pode ser aplicada administrativamente a um magistrado vitalício.

A decisão, por maioria, foi no sentido de que, tendo em conta que a prerrogativa de foro é garantia para o exercício da função, e não garantia pessoal, não há mais razão para que ela subsista quando o particular não mais desempenhe a função que a justificava.

Seguem as notícias sobre o julgamento:

Quinta-feira, 22 de março de 2012

STF nega prerrogativa de foro a desembargadores aposentados

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento a dois Recursos Extraordinários (RE 546609 e RE 549560) interpostos por desembargadores aposentados que pretendiam o reconhecimento do direito ao foro por prerrogativa de função após a aposentadoria. Nos dois casos, a decisão foi por maioria.

O RE 549560, cujo julgamento iniciou-se em maio de 2010 e foi suspenso para aguardar a composição completa da Corte, foi interposto por um desembargador aposentado do Estado do Ceará que respondia a ação penal por supostos delitos praticados no exercício da função.

Devido à prerrogativa de foro, a ação penal foi instaurada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Após a jubilação do desembargador, o relator da ação remeteu os autos à Justiça Estadual do Ceará. Em situação semelhante, no RE 546609, um desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFTO) respondia, também no STJ, a ação penal por suposta participação em esquema para a liberação de preso acusado de tráfico de drogas. Com a aposentadoria, o STJ remeteu os autos à Justiça Criminal de primeiro grau do DF.

Nos recursos ao STF, as defesas dos dois desembargadores pretendiam o reconhecimento do direito a que as ações penais continuassem a ser julgadas pelo STJ. A alegação principal era a de que o cargo do magistrado, de acordo com o inciso I do artigo 95 da Constituição da República, é vitalício. Isso garantiria ao magistrado a vitaliciedade mesmo após a aposentadoria e, consequentemente, o direito à prerrogativa de foro no julgamento de casos ocorridos no exercício da função de magistrado mesmo após o jubilamento.

O relator dos dois REs, ministro Ricardo Lewandowski, reiterou o voto proferido em 2010 no sentido de que a prerrogativa de foro somente se aplica aos membros ativos da carreira. “A vitaliciedade dos magistrados brasileiros não se confunde, por exemplo, com a ‘life tenure’ garantida a certos juízes norte-americanos, que continuam no cargo enquanto bem servirem ou tiverem saúde para tal”, assinalou. “Para nós, no entanto, os juízes podem ser afastados do cargo por vontade própria, sentença judiciária, disponibilidade e aposentadoria voluntária ou compulsória”.

A prerrogativa, segundo o ministro Lewandowski, não deve ser confundida com privilégio. “O foro por prerrogativa de função do magistrado existe para assegurar o exercício da jurisdição com independência e imparcialidade”. Num paralelo com a imunidade dos parlamentares, seu voto assinala que se trata, antes, de uma garantia dos cidadãos e, só de forma reflexa, de uma proteção daqueles que, temporariamente, ocupam certos cargos no Judiciário ou no Legislativo – ou seja, “é uma prerrogativa da instituição judiciária, e não da pessoa do juiz”.

Seu voto foi seguido, nos dois recursos, pelos ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ayres Britto, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos, no RE 549560, os ministros Eros Grau e Menezes Direito (que participaram da primeira sessão de julgamento, em 2010) e Gilmar Mendes e Cezar Peluso. No RE 546609, ficaram vencidos os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Cezar Peluso. O ministro Luiz Fux, que participou do julgamento quando integrante da Corte Especial do STJ, estava impedido.

Quinta-feira, 22 de março de 2012

STF confirma envio para primeira instância de ação penal de ministro aposentado do STJ

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento aos agravos regimentais na Ação Penal (AP 552) e no Inquérito (INQ 2811) apresentados pelo ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Paulo Medina e outros acusados contra decisão monocrática do ministro Gilmar Mendes, que determinou a remessa dos autos à Seção Judiciária do Rio de Janeiro em razão da perda da prerrogativa de foro assegurada constitucionalmente aos magistrados. Na sessão desta quinta-feira (22), foi determinada a imediata baixa dos autos à Justiça Federal fluminense, vencido o ministro Marco Aurélio.

O ministro Gilmar Mendes determinou a baixa dos autos com base no entendimento firmado pelo STF a partir do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 2797 e 2860), nas quais a Corte declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 84 do Código de Processo Penal (CPP), que estabeleciam prorrogativa de foro para ex-detentores de cargo público por ato de improbidade administrativa (Lei 10.628/2002). Com a decisão, as ex-autoridades passaram a ser julgadas pela instância judicial competente, de acordo com a natureza do ato.

O relator enfatizou a conclusão, na sessão de hoje, do julgamento dos Recursos Extraordinários (REs 546609 e 549560), nos quais foi decidido que os magistrados que se aposentam perdem a prerrogativa de foro. “Considerando o decidido nos REs 549560 e 546609 nesta data, pelo Plenário, e reafirmando a orientação jurisprudencial, é o caso de negar-se provimento aos agravos interpostos”, afirmou o ministro Gilmar Mendes.

Achei interessante o argumento trazido pelo Min. Joaquim Barbosa (li em algum site, mas não encontrei o texto), quando afirma que não haveria lógica em concluir que o Presidente da República, eleito por milhões e milhões de votos, perdesse a prerrogativa de foro após o término de seu mandato, mas um magistrado a mantivesse durante toda a sua vida, mesmo após a inatividade.

Não se pode esquecer que a prerrogativa visa assegurar o desempenho imparcial e independente da função por quem a exerça, não havendo razão nem porquê para que ela permaneça vigente quando o particular não mais exerça aquela função.

Vitaliciedade e prerrogativa de foro são garantias distintas. A primeira garante o cargo do magistrado que, após dois anos de efetivo exercício, ou imediatamente no caso dos Tribunais, só poderá perdê-lo por sentença judicial. A segunda diz respeito ao órgão jurisdicional que irá apreciar eventual Ação Penal contra o magistrado, de modo que, a meu ver, não há nenhum fundamento jurídico para concluir que a vitaliciedade levaria à continuidade da prerrogativa de foro.

RESUMO DA ÓPERA: Para o STF, a prerrogativa de foro do magistrado persiste apenas durante o exercicio do cargo, não se estendendo à aposentadoria.

ALGUMAS DICAS PARA A 2ª FASE DO 26º CONCURSO DE PROCURADOR DA REPÚBLICA

CONSTITUCIONAL: No 25º CPR, Dra. Déborah cobrou, na dissertação, a vedação da proteção insuficiente, tema que havia sido tratada na ADI por ela proposta quanto à natureza da Ação Penal na Lei Maria da Penha. Dessa forma, acredito que ela também deva abordar alguma de suas petições ou pareceres enquanto PGR em exercício. Faço um grande destaque para a liberdade de expressão no STF (Lei de Imprensa, Diploma de Jornalista, Marcha da Maconha, hate speech), tema que, inclusive, foi bem abordado na 1ª fase do 26º CPR. Quanto às duas questões, certamente uma abordará a temática das minorias (multiculturalismo, índios, quilombolas). Também percebi que ela gosta bastante da questão da isonomia, com ênfase da chamada discriminação indireta por impacto desproporcional (tema tratado por Daniel Sarmento).

ELEITORAL: Acho que o examinador pode dar uma ênfase maior na Lei da Ficha Limpa e na questão do registro de candidatura (lembrar da última decisão do TSE sobre a questão da prestação de contas de campanha) e propaganda, já que iremos entrar em período eleitoral. No mais, saber distinguir as ações eleitorais (fundamentos, termos iniciais e finais, sanções) é sempre importante.

ADMINISTRATIVO/AMBIENTAL: O examinador, Dr. Nicolau Dino, prefere muito mais Ambiental a Administrativo. A questão primeira a pensar é se ele vai fazer a dissertação, ou se seria sobre Internacional Público e Privado. Acredito que ele deva pegar a dissertação. Nesse caso, apostaria muito na temática do licenciamento ambiental, EIA/RIMA, competência para licenciar e fiscalizar, competência comum entre os entes federativos etc... Outros temas que ele gosta bastante são infrações ambientais e proteção da fauna e flora (Unidades de Conservação, Código Florestal), mas não acho que ele faria a dissertação e uma questão de ambiental, deixando uma única questão para Administrativo. Penso que a dissertação será Ambiental e duas questões de Administrativo. Nesse caso, apostaria em desapropriação, particularmente quanto às parcelas indenizatórias, e bens públicos, puxando para a proteção do meio ambiente cultural (tombamento, inventário, registro etc..) e de determinados territórios (índios e quilombolas).

PENAL E PROCESSO PENAL: Aposto muito em uma peça, assim como foi no 25º CPR. Lembrem-se que a Dra. Ela defendeu, no CSMPF, a alteração da Resolução, para incluir outras peças possíveis de cobrança, o que, a meu ver, deixa clara a sua vontade de trazer uma peça. Nesse caso, seria uma Denúncia ou um recurso (razões do RSE ou Apelação). Ela também gosta muito da temática do índio (cobrou, inclusive, na 1ª fase), sendo interessante ler algo sobre competência para julgar crimes praticados por e contra índios, tradutor cultural, erro de proibição cultural e a aplicação, pelos índios, de suas próprias instituições penais. Quanto aos crimes mais importantes, os crimes contra a ordem tributária, redução á condição análoga de escravo, tráfico de drogas e de pessoas, administração pública, lavagem de dinheiro e crimes ambientais. O Examinador de Processo Penal não é o mesmo do 25º CPR, e, pelo que soube, ele é mais penalista que processualista, de modo que fica difícil tentar prever o que ele vai fazer. Pelo que percebi na 1ª fase, ele adota Pacelli e cobrou muito sobre prisões e outras medidas cautelares, de modo que apostaria no tema para a 2ª fase. Ouvi dizer que ele tem um artigo sobre a natureza da Ação Penal no estupro, que pode ser abordado, considerando a decisão do STF sobre a natureza da Ação Penal na Lei Maria da Penha.

INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO: Acredito que Aragão não fará a dissertação do GII, que será feita por Nicolau Dino. Assim, restariam duas questões para Aragão. Por sua preferência, seriam duas questões de Internacional Público, mas acredito que ele fará uma de Público e outra de Privado. No Internacional Público, eu apostaria em TPI (houve a primeira condenação recentemente), desaparecimento forçado (houve uma denúncia do MPF recentemente), tortura, que ele já mostrou que gosta bastante, e a questão da intervenção humanitária e o papel da ONU, diante de todos os problemas enfrentados na África/Ásia, em particular a Síria. No Internacional Privado, ele já demonstrou preferir cooperação jurídica internacional àquelas questões referentes a elementos de conexão, reenvio etc...Apostaria, portanto, na abordagem da cooperação jurídica internacional (juízo de delibação, auxílio direto, homologação no STJ, papel das autoridades centrais, quem são as autoridades centrais nos Tratados, principalmente os casos em que a PGR é autoridade central – Canadá, Portugal e Alimentos -. Redes informais (IBER-REDE) e seu fundamento (cortersia).

Sugestões de Bibliografia para AGU/TRF/MPF

A pedidos, seguem alguns comentários sobre a Bibliografia que eu indicaria (é a minha simples opinião, não sou o dono da razão) para estudar para AGU, TRF e MPF. Quando citar mais de um autor, marcarei de negrito o que eu usei. Só recomendo a leitura de um livro-base por matéria, complementando com a leitura de livros sobre temas específicos. Quando marcar mais de um autor em negrito, é porque li os livros em anos ou momentos distintos.

Não se esqueçam que concurso não é mestrado/doutorado. Além disso, não se resume a uma matéria apenas. Muitos gostam de citar na internet que leram diversos livros sobre um tema, uma matéria, e se esquecem de que a prova não vai cobrar somente aquela matéria. Conhecimento para concurso é horizontal. Tem que saber o básico de tudo. Depois, vai verticalizando.

Vamos lá:

1 - CONSTITUCIONAL

AGU/TRF/MPF - Livro-base (Gilmar Mendes, Dirley, Bernardo Gonçalves ou Lenza). Livros específicos sobre direitos fundamentais (Gilmar, Ingo Sarlet ou Malmerstein) e controle de constitucionalidade (Gilmar, Barroso, MA/VP). Livro sobre isonomia de CABM.

MPF: Enquanto a Dra. Déborah Duprat, que é a maior autoridade em minorias, índios, quilombolas, do Brasil, é preciso estudar os seus artigos sobre plurietnicidade, multiculturalismo, ler os seus pareceres como PGR em exercício (a dissertação da prova subjetiva foi sobre proteção deficiente, abordada na ADI da Lei Maria da Penha) e estudar índios (Edilson Vitorelli), quilombolas e liberdade de expressão. Ela também usa muito os artigos e livros de Daniel Sarmento.

Vale lembrar que Marinoni lançou seu livro de Constitucional. Pode se tornar a bíblia, assim como foi o livro de Gilmar Mendes.

2 - ADMINISTRATIVO/AMBIENTAL

AGU/TRF/MPF: Livro-base em Ambiental (adotei Anderson Furlan, mas dá pra se virar com o livro de Ambiental da Juspodivm, salvo se houver especialista na banca). Livro-base em Administrativo (Carvalho Filho, Dirley, Di Pietro), acho importante ler, pelo menos, alguns capítulos do livro de CABM (Atos Administrativos, Discricionariedade e Responsabilidade Civil do Estado). Recomendo a leitura do livro da Weida Zancaner sobre convalidação de atos administrativos e de Juarez Freitas sobre o direito fundamental à boa administração pública.

TRF/MPF: É importante ler algo sobre Improbidade Administrativa (o da coleção para concursos da Juspodvim, de Flávia Cristina e Lucas dos Santos, é muito bom). Há o tijolão do Emerson Garcia.

MPF: Enquanto o Dr. Nicolau Dino permanecer na Banca, ele puxará mais para Ambiental. Ele gosta muito de competência ambiental, licenciamento ambiental e infrações. É importante ler seus textos, que podem ser encontrados na internet.

3 - TRIBUTÁRIO/FINANCEIRO

AGU/MPF: Livro-base (Acho Ricardo Alexandre o melhor, mas também tem Sabbag e Rossato). Recomendo a leitura do livro da dupla MA/VP sobre o Direito Tributário à luz da jurisprudência do STF. Não é uma matéria muito explorada nesses concursos. Em Financeiro, livro-base (Verbo Jurídico ou Tatiana Pisticelli).

TRF: Aqui, sim, cobra-se Tributário com profundidade. O pessoal adota muito o livro do Leandro Paulsen. O que eu percebo é que não vale muito a pena estudar os tributos em espécie, as questões geralmente abordam de modo genérico.

4 - CIVIL

AGU/MPF/TRF: Livro-base (Rosenvald, Pablo Stolze). Particularmente, sempre odiei Civil. Estudei pelo volume único de Flávio Tartuce. Se tiver um especialista na Banca, pode ser necessário conhecer o chamado Direito Civil Constitucional (Tepedino). Não é o caso do MPF, enquanto a Dra. Sandra Cureau permanecer à frente da disciplina. Em regra, as questões cobram a letra da lei.

5 - PROCESSO CIVIL

AGU/MPF/TRF: Livro-base (Didier, Dinamarco, Marinoni). Acho que estudar todos os volumes é na época da faculdade. Depois, se já tiver base, adotei o volume único de Daniel Assumpção (muito bom, aponta a opinião de outros autores) e livros específicos sobre coisa julgada inconstitucional (Marinoni), Fazenda Pública (Leonardo José Carneiro da Cunha) e Recursos (Barbosa Moreira, vol. V). De todo modo, recomendo muito a leitura, pelo menos, do vol. 3 de Didier, sobre recursos, pois é um belo “resumo” da obra de Barbosa Moreira, inclusive Didier faz uma homenagem a ele no livro). Também indico a leitura sobre os remédios constitucionais (Juspodivm).

MPF/TRF: Além disso, acho importante ler sobre processo coletivo. Para o MPF, tem o livro de Hugo Mazzili. Há um livro da coleção para concursos da Juspodvim que é muito bom sobre isso (Hermes Zanete). Penso que também valha a pena ler algo sobre processo e direito material. Gosto bastante do livro de José Bedaque (Direito e Processo).

6 - CONSUMIDOR

AGU/MPF/TRF: Livro-base (Leonardo Garcia). Não acho necessário ter um CDC comentado (pelos autores, Cláudia Lima Marques etc...). O livro de Leonardo Garcia, com a leitura do CDC, informativos e súmulas, dá e sobra. É importante ler a parte da tutela coletiva, que pode ser cobrada tanto em consumidor quanto em processo civil.

7 - PENAL

AGU: Livro-base sobre a Parte Geral (Rogério Greco, Cléber Masson) e leitura dos tipos penais. Se quiser, recomendo a leitura dos dois livros de Gabriel Habib sobre as leis especiais (Juspodivm).

TRF/MPF: Livro-base (Bittencourt, Prado, Greco), Parte Geral e Especial, e livros específicos sobre crimes federais (Baltazar) e sobre a proteção deficiente (Maria Luiza Streck). Recomendo a leitura do livro de Nilo Batista (Introdução crítica ao direito penal brasileiro) e sobre princípios do direito penal de Assis Toledo.

8 - PROCESSO PENAL

AGU: Livro-base (Avena, Távora, Nucci).

TRF/MPF: Livro-base (Pacelli, Aury Lopes Jr) e livros específicos sobre recursos e nulidades (Grinover e cia).

9 - ECONÔMICO

AGU/TRF/MPF: Livro-base (o menos ruim, a meu ver, é o da Verbo Jurídico. Há também Eros Grau e Leonardo Vizeu) e o livro sobre antitruste (Paula Forgioni).

10 - ELEITORAL

MPF: Livro-base (José Jairo Gomes, Sanseverino, Roberto Moreira)

11 - INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO

AGU/TRF: Livro-base em DIPúblico (Paulo Henrique Portela, Rezek, Mazuolli). Recomendo a leitura sobre controle de convencionalidade (Mazuolli). Livro-base em DIPrivado (Nádia de Araújo). Acho importante ler algo sobre cooperação jurídica internacional (tem um livro muito bom, Maria Luiza a autora, salvo engano). Há também um excelente livro sobre cooperação em matéria penal da ed. Verbo Jurídico.

MPF: Além deles, ler os artigos de Eugênio Aragão espalhados pela internet. É necessária também a leitura de alguns capítulos do livro de Malcom Shaw e algo sobre crimes internacionais (Bassiouni). Há um bom livro sobre a atuação da ONU nas intervenções humanitárias, terrorismo, jus in bello e ad bellum (Direito, Guerra e Terror, Gabriela Mezzanotti).

12 - DIREITOS HUMANOS

AGU/TRF: Manual da ESMPU (obtido pela internet) e livro-base (Portela)

MPF: Além deles, recomendo a leitura do livro sobre responsabilidade internacional do Estado (André de Carvalho Ramos) e os livros de Flávia Piovesan.

Mandado de Segurança, STJ e a teoria da encampação

O Mandado de Segurança é impetrado em face da denominada autoridade coatora, autoridade responsável pela prática do ato supostamente ilegal e abusivo. Muito se discute sobre a legitimidade passiva. Se seria da própria autoridade coatora ou da pessoa jurídica a quem ela pertença. Não vamos nos aprofundar nesse debate. A nossa opinião, contudo, é de que a legitimidade passiva é da autoridade coatora, e não da pessoa jurídica, pois, se assim fosse, não haveria razão para que esta fosse notificada para, querendo, integrar a lide. Ela integraria através da citação, necessária.

De toda forma, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a indicação errônea da autoridade coatora (ou seja, se o MS foi impetrado em face da autoridade coatora errada), enseja a extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, CPC.

Mas a própria jurisprudência do STJ criou uma exceção à regra da extinção do processo sem resolução do mérito no caso de erro na indicação da autoridade coatora, qual seja, a aplicação da teoria da encampação, senão vejamos:

Basicamente, segundo a citada teoria, reconhece-se que a autoridade coatora apontada equivocadamente possa prestar as informações e integrar a relação jurídica no lugar da autoridade coatora correta, desde que presentes 3 requisitos, quais sejam:

1º Requisito: A autoridade coatora apontada, com erro, pelo impetrante deve ser hierarquicamente superior àquela autoridade que seria a correta;

2º Requisito: A autoridade coatora apontada, por equívoco, pelo impetrante deve defender a legalidade do ato impugnado, não sendo aplicável a teoria na hipótese de a autoridade coatora apenas suscitar o erro na sua indicação;

3º Requisito: A indicação da autoridade coatora errada, ao invés da autoridade coatora legítima, não pode acarretar a modificação da competência absoluta para julgamento do MS.

Quanto a este último requisito, mencione-se, por exemplo, que a Constituição do Estado de Pernambuco prevê a competência do TJPE para julgar, originariamente, MS contra Prefeito. Já o MS contra ato de Secretário Municipal é julgado pelo Juiz de 1º grau. Assim, se o MS é impetrado contra o Prefeito, por equívoco, quando deveria ter sido impetrado contra o Secretário, ainda que o Prefeito defenda o ato, e seja hierarquicamente superior ao Secretário, não será aplicável a teoria, pois haveria alteração da competência para julgamento.

Nesse sentido, citem-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE. ISS. EMPRESA PRESTADORA DE TRABALHO TEMPORÁRIO. BASE DE CÁLCULO QUE ABRANGE, ALÉM DA TAXA DE AGENCIAMENTO, OS VALORES RELATIVOS AO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS E ENCARGOS SOCIAIS REFERENTES AOS TRABALHADORES CONTRATADOS PELA "EMPRESA DE TRABALHO TEMPORÁRIO". 1. É aplicável a teoria da encampação em casos de mandado de segurança sempre que, cumulativamente, estiverem cumpridos os seguintes requisitos: (i) discussão do mérito nas informações; (ii) subordinação hierárquica entre a autoridade efetivamente coatora e a apontada como tal pela inicial e (iii) inexistência de modificação de competência. (...) (STJ, Resp 1185275, Rel. Min. Mauro Campbell, p. 23/09/11)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. 1. O Secretário de Fazenda do Estado de Pernambuco é parte ilegítima para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute auto de infração lavrado em decorrência do não pagamento de ICMS. 2. "A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas." (REsp nº 818.473/MT, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, in DJe 17/12/2010). 3. Inaplicabilidade da teoria da encampação, pena de ampliação indevida da competência originária do Tribunal de Justiça, que não abrange a competência para julgar mandado de segurança impetrado em face de ato do Diretor de Administração Tributária. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no RMS 33189, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, p. 24/02/11)

RESUMO DA ÓPERA: O STJ aplica, ao caso de MS impetrado contra autoridade coatora errada, a teoria da encampação, admitindo o prosseguimento do MS no caso de a autoridade correta ser hierarquicamente superior àquela apontada pelo impetrante; que a autoridade coatora defenda o ato impugnado; e, que não haja modificação da competência para julgamento do MS.

 

Inversão da ordem de oitiva de testemunha e nulidade relativa.

Após alguns dias sem atualizar o blog por “motivo de força maior”, tentarei trazer três textos até o final da semana. O primeiro deles refere-se à primeira questão que me foi formulada na prova oral do 25º concurso de Procurador da República.

As provas orais do MPF são individuais entre o candidato e o examinador, isto é, você fica sentado, cara a cara, com cada um dos 9 examinadores, que examinam 12 matérias. Fui designado, primeiramente, para a banca de Processo Penal, cuja examinadora é uma Procuradora Regional da República no Rio de Janeiro, Dra. Silvana Battini.

Um dos itens do ponto que sortiei tratava dos procedimentos do processo penal. E a examinadora pediu para que eu discorresse sobre a oitiva de testemunhas, como ocorria, se houve alteração recente na ordem de oitiva, se o descumprimento dessa ordem gerava nulidade e, se sim, qual seria a nulidade.

Quanto a este aspecto, seria importante destacar que o procedimento de oitiva de testemunha foi alterado em 2008. Até então, basicamente, o Juiz perguntava à testemunha; após, as partes faziam as suas perguntas. Adotava-se o sistema presidencialista. A partir da reforma, o art. 212, CPP, determina que as partes façam suas perguntas primeiro e, só depois, o Juiz pode complementá-las, se entender necessário. É o chamado sistema do “cross examination”, ou “de partes”.

A primeira parte da pergunta tava respondida.

Na segunda parte, dever-se-ia mencionar que o STF e o STJ entendem que o descumprimento da ordem (sim, muitos Juízes continuam perguntando primeiro) caracteriza nulidade, mas de natureza relativa, sendo necessária, por conseguinte, a comprovação do prejuízo causado à parte em face daquela inversão de procedimento, senão vejamos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada. (STF, HC 103525, Rel. Min. Carmen Lúcia, p. 27/08/2010)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. NULIDADE POR AUSÊNCIA DO EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS DIRETAMENTE PELO JUÍZO PROCESSANTE. NULIDADE RELATIVA. NÃO ARGUIÇÃO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRISÃO CAUTELAR. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DO INTERESSE PROCESSUAL. ORDEM PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NO MAIS, DENEGADA.

(...)

2. A inquirição das testemunhas pelo Juiz antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Assim, sem a demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo Estatuto, não se procede à anulação do ato.

do ato. (...) (STJ, HC150663, Rel. Min. Laurita Vaz, p. 19/12/11)

RESUMO DA ÓPERA: Após 2008, na oitiva de testemunhas, as partes perguntam primeiro e o Juiz complementa as perguntas no final, se entender necessário. A inversão da ordem de oitiva da testemunha caracteriza nulidade relativa, havendo necessidade de comprovação do prejuízo causado à parte que a alegue.